Sentencia CIVIL Nº 137/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 579/2020 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32085 41 1 2018 0000081

RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VERÍN

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000049 /2018

Recurrente: Paloma, Adolfo

Procurador: BAUTISTA BALTAR CID,

Abogado: ESTHER PEREZ VAZQUEZ,

Recurrido: Ambrosio

Procurador: EVARISTO FRANCISCO MANSO

Abogado: ANTONIO TABOADA OTERINO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados doña María José González Movilla, Presidente, doña María Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.

En la ciudad de Ourense a tres de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Verín, seguidos con el número 49/2018, Rollo de Apelación número 579/2020 entre partes, como apelante/demandante, don Adolfo y doña Paloma, representados por el procurador don Bautista Baltar Cid y asistidos por la letrada doña Esther Pérez Vázquez y, como parte apelada/demandada don Ambrosio, representado por el procurador don Evaristo Francisco Manso y defendido por el letrado don Antonio Taboada Oterino.

Es ponente la magistrada doña María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Baltar Cid en nombre y representación de DON Adolfo, y de DOÑA Paloma frente a DON Ambrosio representado por el Procurador Sr. Francisco Manso se hacen los siguientes pronunciamientos:

Se estima la acción confesoria de servidumbre natural de aguas y en su virtud se declara que los predios de los demandantes tienen a su favor servidumbre legal de aguas que sujeta a los predios inferiores, entre ellos el que pertenece al demandado, a recibir las aguas de lluvia provenientes de los predios de los demandantes y que descienden hacia el predio del demandado, sin posibilidad de realizar obras que impidan esta servidumbre. Se declara que las obras realizadas por el demandado producen encharcamientos en la finca de los demandantes y habrá de repararse tal situación acometiendo en primer término la solución que propone la Perito Sra. Celestina mediante la colocación de rejillas que detalla en su Informe Pericial. Si esta solución constructiva fuese insuficiente para solucionar el problema se acometerá entonces la solución propuesta por el Perito Sr. Hugo en su Informe Pericial. Se desestima la pretensión subsidiaria realizada por la parte demandante respecto a esta servidumbre.

Se estima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y, en su virtud se declara la inexistencia de servidumbre de luces y vistas del inmueble propiedad del demandado sobre la finca propiedad de los demandantes. Se desestiman las demás pretensiones al respecto que realiza la parte demandante incluidas las subsidiarias.

Se estima la acción de derribo de construcción destinada a gallinero-cobertizo y, en su virtud, se condena al demandado a que proceda, a su costa, a la completa demolición y retirada de la precitada construcción de modo que respete la distancia mínima de 5 metros de la finca de los actores, establecida en la normativa administrativa.

Se estima la acción confesoria de servidumbre de paso y en su virtud se declara como existente desde la escritura de Compraventa de fecha 21.05.1956, constituida servidumbre de paso a favor de las fincas propiedad de los demandantes con anchura suficiente para carro, y para todos usos, permanente, que grava la propiedad del demandado. Se desestiman las demás pretensiones de los demandantes respecto a esta acción incluida la subsidiaria.

Por lo que respecta a las cuestiones referentes y mencionadas en la acción de derribo de construcción de chimenea-barbacoa ningún pronunciamiento se efectúa por existir expediente administrativo abierto al efecto debiendo estarse a su resolución y en su caso reclamación en la vía contencioso-administrativa.

En cuanto a la imposición de las costas procesales cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de doña Paloma y don Adolfo recurso de apelación en ambos efectos solicitando que se revoque la sentencia recurrida en los pronunciamientos impugnados y se dicte otra acorde a su tesis.

Conferido traslado del recurso de apelación a la parte contraria, esta se opone y solicita la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia.

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- El actor acumula en la demanda rectora de este procedimiento el ejercicio de las siguientes acciones:

- una acción confesoria de servidumbre de paso voluntario a través de la finca NUM000, propiedad del demandado y a favor de la finca NUM001 propiedad de los actores. Inicialmente se solicita un paso de 4 metros; si bien, en la audiencia previa la parte actora redujo la anchura del paso a 3 metros. Como consecuencia de esta acción solicita la condena del demandado a retranquear el muro de cierre construido, así como las construcciones destinadas a depósito de agua. Subsidiariamente solicita que se constituya servidumbre forzosa de paso sobre el predio del demandado a favor del predio de los demandantes, con el trazado que describe el perito señor Hugo en su informe pericial, previa indemnización del valor de mercado de los metros cuadrados que se utilicen del paso, que se fijará como liquidación de daños y perjuicios en ejecución de sentencia.

- una acción confesoria de servidumbre natural de aguas y en su virtud se declare que las obras de elevación de la cota del suelo mediante relleno de la finca del demandado y la ejecución del muro de cierre, impide la salida natural del agua de las fincas de los actores a través de la finca del demandado y en consecuencia se condene al demandado a reponer el cauce de aguas a su estado anterior a la ejecución de las obras, eliminando todas las obras ejecutadas y dejándolo libre de cualquier obstáculo o, subsidiariamente, establezca a su costa el sistema de evacuación y drenaje adecuado, realizando, a tal efecto, las obras descritas por el perito Sr. Hugo y aquellas complementarias a determinar en período de ejecución de sentencia y tendentes a eliminar todos los obstáculos que impiden la salida natural del agua. Para el caso de que no se estime la acción confesoria ejercita con carácter subsidiario la acción del artículo 1902 del CC a fin de que por el demandado realice las obras necesarias para evitar daños a la finca de los actores derivados del encharcamiento de agua y a indemnizar los daños y perjuicios que por dicha causa se puedan irrogar a los actores.

- una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y en su virtud se condene al demandado a tapar a su costa el ventanal de 1 metro de alto por cinco metros de largo abierto en la propiedad del demandado sobre la propiedad de los actores. Subsidiariamente se condene al demandado al cierre del ventanal en lo que exceda de las dimensiones permitidas en el artículo 581 del CC.

- una acción tendente al derribo de la chimenea de la barbacoa construida por el demandado, fundada en el artículo 590 del CC.

- una acción tendente al derribo de la construcción destinada a gallinero cobertizo construido por el demandado, al no guardar la distancia mínima que exige la normativa administrativa.

El demandado, al contestar a la demanda, se allana a la pretensión de derribo de la construcción destinada a gallinero cobertizo. Reconoce la existencia de la servidumbre de paso; si bien, niega la afectación de la misma ya que entre el muro y la finca colindante se ha dejado una anchura de tres metros, suficiente para el paso con vehículo agrícolo para satisfacer las necesidades del predio dominante. Se reconoce la servidumbre natural de aguas; si bien; se alega que las obras ejecutadas por el demandado son suficientes para recoger las aguas y evitar el encharcamiento de la finca de los actores. Se reconoce que la finca de los actores no está gravada con servidumbre de luces y vista en favor de la finca del demandado: si bien, se niega que se haya producido inmisión alguna que afecte a la propiedad de los actores. Alega que el panel de metacrilato colocado encima de parte del muro de cierre de la finca NUM000 no es una ventana ni pretende recibir luces a través de la finca de los actores ni permite vistas a través del mismo no solo por tratarse de un material traslúcido sino porque el mismo está colocado a más de 180 cm del suelo. Finalmente se opone al derribo de la chimenea, sostiene que la chimenea está construida en su propiedad y que no causa perjuicio a la propiedad de los actores, quienes tienen instalada en su casa una chimenea que tampoco respeta las distancias que se reflejan en el informe del perito señor Hugo.

La sentencia de instancia deja imprejuzgada la acción ejercitada para el derribo de la chimenea barbacoa. Estima íntegramente la pretensión de derribo del cobertizo gallinero a la que se allanó el demandado, en relación con el resto de las pretensiones estima las acciones confesorias de servidumbre de paso y de aguas naturales y la negatoria de servidumbre de luces y vistas; si bien, desestima las pretensiones de condena, salvo en lo relativo a la servidumbre de agua que condena a la realización de las obras propuestas por la perito señora Celestina y sólo si estas se revelan insuficientes a la realización de las obras indicadas por el perito señor Hugo.

El actor apelante recurre el pronunciamiento por el que se deja imprejuzgada la acción ejercitada en la demanda al amparo del artículo 590 del CC para el derribo de la construcción de chimenea barbacoa, por infracción de las normas procesales que regulan la competencia de la jurisdicción civil. Alega que la jurisdicción civil es la competente y que la acción ha de ser ejercitada al construirse la chimenea a 15 cm de la finca de los actores y 7,35 metros de su vivienda no respetando las distancias que exige el PXOM de Verín del año 2012, que era el vigente cuando la chimenea se construyó, con independencia de que el mismo fuese posteriormente anulado y en todo caso porque dadas las condiciones en las que la chimenea se ejecutó la misma es susceptible de generar daños sobre la propiedad de los actores, al estar a una cota inferior a la vivienda de estos y a una distancia inferior a 10 metros. Recurre igualmente el pronunciamiento accesorio a la acción confesoria de servidumbre natural de agua por entender que la solución propuesta por el perito señora Celestina, acogida en la sentencia, es insuficiente para evitar el encharcamiento de la finca de los actores. Considera que la sentencia adolece, en este particular de falta de motivación, incurre en vicio de incongruencia e infringe las normas de la carga de la prueba a la par que valora erróneamente la prueba pericial. Impugna el pronunciamiento por el que se desestima la pretensión de condena a demoler el muro y el depósito de agua a fin de dotar al paso de la anchura de 3 metros. Sostiene que actualmente no existen tres metros entre el muro y el linde de la finca NUM000 con la NUM002 mostrando disconformidad con el deslinde practicado entre las fincas NUM000 y NUM002 por el demandado. Sostiene que el paso debe verificarse por el lugar que siempre se verificó y que dicho lugar ha sido ocupado, en parte, por el muro y depósito construido por el demandado. Discrepa de la valoración probatoria realizada por la juzgadora sobre la prueba testifical y pericial, incurriendo a su vez en error en la valoración de la prueba. Finalmente impugna el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de condena relacionada con la colocación de lo que considera ventana de metacrilato, por aplicación indebida de la jurisprudencia al entender que el material utilizado carece de solidez para ser considerado como parte del cerramiento.

Segundo.- Acción fundada en el artículo 590 del Código Civil, competencia de la jurisdicción civil.

La Sala discrepa del razonamiento de la juzgadora de instancia que apreciando la falta de competencia de la jurisdicción civil deja imprejuzgada la acción.

El artículo 85 de la LOPJ atribuye a los juzgados de primera instancia en el orden civil el conocimiento de los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otros juzgados y tribunales.

Por su parte el artículo 5 de la LEC al referirse a la clase de tutela jurisdiccional que puede pretenderse de los tribunales civiles, dispone que se podrá pretender la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución o adopción de medias cautelares y cualesquiera otra clase de tutela expresamente prevista por la Ley. El artículo 42 de la LEC dispone que, a los efectos prejudiciales, los Tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso- administrativo y social.

El artículo 91 de la LOPJ al referirse a los juzgados Contencioso-Administrativos, señala que conocerán en primera o única instancia de los recursos contencioso-administrativos contra actos que expresamente les atribuya la ley.

El artículo 1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dispone que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación.

La jurisdicción civil es la competente para resolver los conflictos que se susciten entre particulares o entre particulares y las administraciones públicas cuando estas actúen en el ámbito de derecho privado y la jurisdicción contencioso- administrativa es la competente para revisar la actuación de las administraciones públicas sujeta al derecho administrativo.

Lo que determina la competencia entre una u otra jurisdicción no es la naturaleza de la norma a aplicar sino la naturaleza del conflicto creado, ya que como expresamente reconoce el artículo 42 de la LEC los tribunales del orden jurisdiccional civil pueden aplicar normas administrativas si ello es necesario para resolver un conflicto de naturaleza civil, en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico.

Concretamente el RDL 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, al tiempo que reconoce una acción pública para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística ( art 62) deja a salvo, como no podía ser de otro modo, la acción ante los tribunales ordinarios que competa a los propietarios y titulares de derechos reales que se puedan ver afectados y así en su artículo 63 dispone que 'Los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior, podrán exigir ante los tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas'.

El que el actor haya hecho uso de la acción pública y exigido ante la administración el derribo de las construcciones ejecutadas por el demandado, entre ellas la chimenea barbacoa, no le priva del ejercicio ante la jurisdicción civil de las acciones que estime oportunas en defensa de su derecho de dominio.

Ambas acciones no interfieren entre sí ya que la acción ejercitada en una y otra jurisdicción son distintas y responden a una finalidad distinta, tutela del interés general en el caso de la acción pública y tutela de un derecho subjetivo privado en el caso de la acción ejercitada ante la jurisdicción ordinaria, siendo también distintos los presupuestos de una y otra acción.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Su sentencia 739/2010, de 26 de noviembre, señala que cuando el artículo 590 del CC remite a los reglamentos reguladores de la actividad que está causando un daño a una propiedad vecina, no está transformando la norma civil en norma administrativa, sino integrando en el ordenamiento civil los criterios para la calificación de la actividad que genera las inmisiones.

Siendo competente la jurisdicción civil, procede asumir la instancia y entrar en el análisis de la acción ejercitada en la demanda para la demolición de la chimenea barbacoa.

El artículo 590 del CC dispone que nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo , a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban. A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos.

Aunque el código civil lo ubica dentro de las servidumbres legales, el precepto establece, en realidad, un límite al ius domini impuesto por las relaciones de vecindad.

El Tribunal Supremo en su antigua sentencia de 19 de diciembre de 1963, ya decía que nuestro Código Civil, con criterio discutible desde el punto de vista doctrinal, considera como servidumbre legal las limitaciones que en orden a las construcciones fija en provecho recíproco de los propietarios de fincas colindantes, determinando, para evitar los daños que se puedan originar a los dueños de los edificios y a sus ocupantes, la distancia que ha de mediar.

El artículo 590 del CC Ha sido calificado por la doctrina como un precepto medioambiental, propio de los inicios de la industrialización, que sirve de marco para proteger el medio ambiente en las relaciones de vecindad y constituye el núcleo que permitió con posterioridad el desarrollo de la teoría de las inmisiones.

Las relaciones de vecindad, en su sentido más amplio impone límites al uso o goce de los bienes y de las facultades del dominio, con objeto de armonizar su correcto disfrute sin impedimento para los demás de las mismas facultades y sin llegar a imponerles más incomodidades y molestias que las tolerables en el ámbito de una equilibrada y pacífica convivencia social, en la que las llamadas normas o relaciones de vecindad no son sino las leyes y usos que definen esos límites, corrigen situaciones de abuso e impiden la persistencia del daño ilícitamente inferido, bien indemnizando a los perjudicados, bien previniendo y evitando continuas colisiones mediante la adecuada reglamentación que no suponen sino limitaciones al derecho de propiedad.

El Código Civil español, a diferencia de algunos de los Códigos Europeos y de algunas normas forales (Compilación de Navarra o Ley 13/90 de 9 de julio para Cataluña) no contiene una regulación específica de la materia, no define cuales son los límites impuestos al ejercicio de derechos derivados de estas relaciones, ni regula las consecuencias civiles para el caso de contravención, lo que no ha impedido; sin embargo, a la doctrina legal y científica la permanente declaración y prohibición de los llamados actos de inmisión perjudiciales o nocivos El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 12 diciembre de 1980, reconocía la existencia de limitaciones al derecho de propiedad impuestas por las relaciones de vecindad al admitir el resarcimiento de los daños causados por la «inmissio in alienum» como un concreto aspecto de las relaciones de vecindad, acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones del lugar y la naturaleza de los inmuebles, ya que la regla fundamental es que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina.

Hoy, la existencia de limitaciones al derecho de propiedad derivadas de las relaciones de vecindad, es un tema incontrovertido en la jurisprudencia del TS pudiendo citarse a título de ejemplo por su cercanía la STS de 26 de noviembre de 2010 que reitera que las inmisiones ilícitas en propiedad ajena crean situaciones de hecho susceptibles de reclamación en vía civil, bien para exigir el cese de inmisión, bien para solicitar el resarcimiento del daño difuso que dichas inmisiones pueden producir, subsumiendo dichas situaciones en los artículos 590 y 1908 del código civil , interpretados conforme a las exigencias del artículo 3 del código civil, atemperándolas a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas y respetando el espíritu y finalidad de la norma.

Se ha traído a colación lo anterior a fin de resaltar que la finalidad del artículo 590 y de toda la teoría de las inmisiones no es tanto prohibir la ejecución de las construcciones allí referidas, u otras de igual significación, sino el evitar que, con las mismas, bien por su carácter peligroso, bien por su carácter nocivo, puedan causarse perjuicios o incluso simples molestias al propietario del predio contiguo que, en principio, no tendría que tolerar. Como viene reconociendo la doctrina y la jurisprudencia menor, lo que en definitiva justifica la limitación por razón de vecindad que el precepto impone es el posible daño, perjuicio o molestia que la construcción pueda causar al predio colindante o próximo y que excedan de la objetiva tolerancia o que no puedan ser asumidas dentro de una normal y correcta relación de vecindad. No basta por lo tanto para que opere con éxito la tutela civil con que al construir se haya producido una mera vulneración de la normativa urbanística, sino que es preciso que se demuestre que con ello se haya irrogado o exista la posibilidad de irrogar un perjuicio o molestia que exceda de lo que se considere tolerable y admisible en cada momento y lugar. La sentencia del T.S. de 12 de diciembre de 1980, ya indicaba que el problema de las inmisiones por humos, gases o emanaciones tóxicas, y el resarcimiento de los daños causados por la 'inmisio in alienum', concreto aspecto de las relaciones de vecindad, son resueltos en el derecho comparado acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones del lugar y a la naturaleza de los inmuebles.

Esta audiencia provincial ya manifestó en su sentencia 62/2015 de 25 de febrero, Rec. 223/2014, alineándose con un importante número de audiencias provinciales, que el uso de una barbacoa aparece generalizado y socialmente aceptado en fincas con espacios abiertos, en los que el empleo de fuego o la producción de humos para esporádicas labores de asado o de cocina, y en una apreciación realizada con arreglo a criterios de razonabilidad y de buena vecindad, no aparece ni puede ser reputado como actividad molesta ni peligrosa. Y para reforzar tal idea citábamos allí el artículo 3.2 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbre y Relaciones de Vecindad de Cataluña, que impone la tolerancia de las inmisiones inocuas o que causen perjuicios no sustanciales.

En el presente caso nos hallamos ante viviendas unifamiliares en el término municipal de Verín con terreno anejo destinado a usos agrícolas. La chimenea está construida en pared propia aneja a una construcción auxiliar de la vivienda unifamiliar del demandado, en un espacio abierto y a una distancia de más de siete metros de la vivienda de los actores. No se trata de una chimenea destinada a evacuar humos ni gases de aparatos de calefacción o agua caliente sanitaria de la vivienda sino destinada a evacuar los humos de una barbacoa, lo que supone un uso de baja intensidad, restringido y esporádico. No se ha probado que se realice un uso excesivo de la misma o el carácter desproporcionado de los humos u olores emanados de la chimenea. La petición de derribo se basa exclusivamente en que no se guarda la distancia de 10 metros respecto a las viviendas y que no se eleva por encima de la cumbrera de las demás viviendas, lo que resulta insuficiente para otorgar la tutela civil, especialmente cuando ni siquiera existe acuerdo entre los peritos acerca de cuál es la normativa reglamentaria aplicable y las condiciones urbanísticas exigibles para la instalación de la chimenea en el término municipal de Verín. En la construcción auxiliar aneja a la barbacoa se observan otra chimenea de características idénticas, al menos en cuanto a su elevación, y según indicó en el acto del juicio la perito señora Celestina la existente en la construcción auxiliar cuenta con licencia administrativa, no ejercitando el actor pretensión alguna en relación con la misma.

La sentencia 21/2016, de 22 de enero de esta Audiencia Provincial, citada por la parte apelante, resuelve un supuesto de hecho distinto al aquí enjuiciado ya que se trataba de una chimenea construida a menos de 10 cm. de la edificación de los allí actores e incompatible con el derecho de vuelo del actor.

El criterio seguido por esta audiencia en esta sentencia y en la sentencia 62/2015 coincide con el mayoritario en las audiencias provinciales, citándose a título de ejemplo, sentencia 171/2015 de la sección 6º de la Audiencia Provincial de Valencia; sentencia 257/2005, de la Audiencia Provincial de Zamora; Sentencia 311/2004 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª y sentencia 120/2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3ª. En todas ellas se concluye que al margen de las distancias administrativas, lo esencial son las molestias que el uso de la barbacoa puede provocar al colindante en forma de humos y olores, lo que ha de ser objeto de cumplida prueba.

En el caso que aquí nos ocupa falla la prueba de este requisito lo que perjudica al actor a quien conforme al art. 217 de la LEC incumbía la carga de probarlo. En consecuencia, procede desestimar la pretensión ejercitada en la demanda de condena al demandado al derribo de la construcción chimenea barbacoa.

Tercero.- Acción negatoria de luces y vistas.

La acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y de libertad del dominio y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen frente a la inquietud o intromisión ajena.

En el supuesto de autos el demandado reconoce que su finca no ostenta derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la finca del actor y lo que cuestiona es la existencia del acto de inmisión. Alega que la placa de metacrilato se colocó encima del muro de cierre de su finca por lo que no es una ventana y su misión es únicamente servir de cortaviento a la zona del patio utilizada como merendero-cenador. Alega que se colocó a 1,80 metros del suelo y se utilizó un material traslúcido.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de condena del demandado a tapar a su costa el ventanal utilizando medios técnicos precisos que impidan la inmisión del demandado de la finca de los demandantes o a reducir la ventana a las taparla el ventanal en la medida que exceda de los huecos de tolerancia del artículo 581 del CC, la juzgadora siguiendo la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo considera que que una construcción de tales características en el muro divisorio propio es siempre posible para el dueño, sin las limitaciones que impone el artículo 582 y 581 del código civil ya que tal construcción no constituye un hueco o ventana sino un muro, sin otra especialidad que permitir parcialmente el paso de luz. Por dicho motivo considera que no existe afectación del fundo vecino ya que no se invade su intimidad. El material traslúcido no permite inspeccionar el fundo vecino y no permite la salida de personas ni arrojar objetos ni cualquier otra actividad fiscalizadora del fundo ajeno.

Los apelantes alegan que el material utilizado carece de solidez para ser considerado como parte del cerramiento, por lo que solicitan se estime la pretensión de condena ejercitada.

El motivo de recurso se desestima.

La sentencia de instancia expone de forma certera la doctrina jurisprudencial recaída acerca de la utilización de material traslúcido en los muros de cierre de las construcciones contiguas a fincas ajenas.

Dicha doctrina se sintetiza en la STS, Sala Primera, de 16 de septiembre de 1997, Rec. 22/92/1993, reproducida posteriormente en la sentencia de la misma Sala número 842/2003 de 19 Sep. 2003, Rec. 4147/1997.

Decía el Tribunal Supremo que 'Hace tiempo que la doctrina científica ha estudiado, en relación con las luces y vistas, el empleo de material traslúcido en las paredes o muros que, sin ser medianeros, sean contiguos a otro fundo y, en general, se ha entendido que una construcción de tales características en el muro divisorio propio será siempre posible para el dueño, sin limitaciones de distancias (art. 582), medidas o protección (art. 581), ya que no constituyen un hueco sino un muro, sin otra especialidad que permitir parcialmente el paso de la luz. «Así, la toma de la luz a través de los muros traslúcidos se opera siempre iure propietatis sin que exista el motivo que inspiró al legislador de 1889 al establecer las condiciones de los huecos y las distancias para ventanas, en cuanto en las construcciones realizadas con este tipo de material los derechos del propietario del fundo vecino no resultan afectados desde el momento en que ni su intimidad se ve coartada, dado que las inspecciones sobre el mismo resultan imposibles, ni permite la salida de personas, lanzamiento de objetos, etc. En este sentido se afirma que, en efecto, los arts. 581 y 582 prohíben abrir huecos o ventanas para tomar luz o tener vistas; pero estimar que en el espíritu de estas normas no se halla el 'hueco tapado' por el que entre la luz, es interpretar la norma de acuerdo con el criterio de la realidad social ( art. 3.1 CC)».

En el fundamento sexto, la sentencia mantiene 'que: a) estas técnicas modernas, al no poderse equiparar a la apertura de ventanas ni de huecos, no están comprendidas en los términos literales de los arts. 581 y 582 citados, ni tampoco en su espíritu, pues la utilización de esos materiales no es con fines de luz exclusivamente, sino de ornato o resistencia, que se traduce, en definitiva, en belleza y seguridad del edificio, por lo que este progreso, al no estar comprendido en la regulación del CC, sobre estas relaciones de vecindad, constituye una laguna legal, y para resolverla hay que tener en cuenta que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto a la del vecino determina, por lo que en la lucha entre dos situaciones vecinales prevalecerá la que se apoye en el interés social si la vida íntima familiar del vecino no se inquieta, por lo que será en cada caso concreto la situación fáctica la determinante de la resolución procedente. B) En la sentencia de primera instancia aceptada por la impugnada se declara que el empleo de ese material traslúcido «pasa a formar parte integrante de la pared como un trozo o porción de la misma a la cual aparece unida, guardando la misma línea y haciendo la misión propia del resto de la pared, consistente en cerrar el edificio», que «impidiendo la visión permite el paso de luz en intensidad limitada, y no permite la inspección o fiscalización del fundo ajeno contiguo», y «ese tipo de construcción, por no consistir, precisamente, en la apertura de huecos que gravan el fundo ajeno, no puede entrañar legalmente la adquisición de servidumbre alguna, y en cualquier momento se puede edificar contiguamente a la pared del actor, con uno u otro material», y ante estos hechos, como el progreso y adelanto en las edificaciones está apoyado en el interés de la sociedad, y la intimidad de la vida familiar del recurrente no se inquieta, dadas las características del ladrillo traslúcido empleado, ha de prevalecer el interés social, por lo que, y al no estar el caso contemplado enmarcado en los repetidos arts. 581 y 582, es obligada la desestimación del recurso con los pronunciamientos del art. 1748 LEC. De esta doctrina jurisprudencial no se pueden extraer consecuencias contrarias al empleo de materiales traslúcidos en la construcción por circunstancias fácticas complementarias que describe la misma sentencia. En efecto: a) el «ornato» añadido como finalidad a la de la recepción de luminosidad no significa que la opinión sobre la belleza en la forma de emplear los referidos materiales sea cuestión de la incumbencia del órgano judicial o pueda discutirse por la contraparte, sin perjuicio del respeto a las normas urbanísticas que, en todo caso, tienen, si se incumplen, vía propia de impugnación. b) la «resistencia» de la construcción no supone tampoco que los materiales en cuestión actúen como elemento sustentante de la pared o muro, sino simplemente que el paramento esté cerrado en condiciones de regularidad, siendo indiferente a estos fines que la parte o trozo (si no se emplea en su totalidad) de materiales traslúcido adopte o no la forma de falsos ventanales o que una porción aparezca retranqueada en relación con el paramento. En cualquier caso, lo que resulta importante, como cuestión fáctica, es que la construcción reúna dos elementos mínimos: 1) que el material traslúcido sea sólido y resistente (es decir, con un índice de fractura que impida su conceptuación como frágil); 2) que, no obstante permitir el paso de la luz, el material no facilite la visión de formas nítidas sino, en todo caso, de luces y de sombras informes.'

En el supuesto resuelto por la sentencia del T.S. citada el material utilizado era 'paves' o ladrillos de cristal, pero la misma doctrina ha de aplicarse a otros materiales desarrollados con las técnicas actuales siempre que satisfagan los requisitos de solidez y resistencia y no faciliten la visión de formas nítidas.

Alegan los recurrentes que en el caso que aquí nos ocupa la mampara de metacrilato carece de resistencia y solidez. Pese a que no se ha practicado prueba específica en torno a la resistencia y solidez del material utilizado, el recurso debe ser desestimado, entendiendo la Sala que se respeta el espíritu y finalidad de los artículos 581 y 582 del Código Civil tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia.

No estamos ante un hueco abierto en una pared propia de cierre de un edificio o construcción ni ante la formación de una terraza que permita vistas hacia el fundo ajeno sin guardar las distancias exigidas por el artículo 582 y 583 del CC, sino ante un muro de cierre perimetral de la finca propiedad del demandado. Como claramente se observa con el visionado de la fotografía 22 del informe pericial del perito señora Celestina, folio 148 de las actuaciones, la plancha de metacrilato se colocó encima del muro de cierre perimetral de la finca del demandado, en la parte del patio dedicada a merendero y cenador. Se trata de un espacio abierto y no de una construcción cerrada, sin que a ello obste la construcción de un tejadillo. La placa se instaló encima del muro de cierre, a una altura de 1,80 metros del suelo. Si la construcción del muro perimetral no constituye signo aparente de servidumbre ni supone acto de inmisión en el fundo vecino, tampoco lo supone la instalación en esta parte del muro de una plancha de metacrilato, que además no permite el visionado de formas nítidas. No existe en este espacio mayor inmisión que la que existe inmediatamente después, en el resto del muro perimetral, sino todo lo contrario, como fácilmente se comprueba con el visionado de la fotografía, por lo que la colocación de la placa de metacrilato ha de estimarse inocua para el fundo vecino y entra dentro delius dominidel demandado.

Cuarto.- Acción confesoria de servidumbre natural de aguas.

No se cuestiona la existencia de la servidumbre natural de aguas que grava la finca del demandado. Tampoco se cuestiona en esta alzada que las obras ejecutadas por el demandado obstaculizan el discurrir natural de las aguas ni que el sistema de drenaje instalado resulta insuficiente para dar salida a las aguas naturales que discurren por el predio de los actores, aquietándose el demandado con los pronunciamientos de la sentencia.

Es la actora quien recurre al discrepar de la solución reparadora acogida en la sentencia de instancia por estimar que la misma no soluciona el problema de encharcamiento de agua que, como consecuencia del relleno efectuado por el demandado y la construcción del muro, sufre su finca.

La Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia.

El artículo 545 del Código Civil faculta al dueño del predio sirviente a modificar la servidumbre cuando esta llega a ser muy incómoda o le privase de realizar en el predio sirviente obras o mejoras importantes, siempre que lo haga a su costa y de suerte que no resulta perjuicio alguno al dueño del predio dominante.

Conforme a este precepto incumbe al dueño del predio sirviente la elección de la técnica de recogida de las aguas naturales procedentes del predio dominante para darles salida a través de su propiedad que desee implementar, sin más limitación que dicho sistema resulte eficaz y evite el encharcamiento de las aguas naturales en el predio dominante.

Si el sistema elegido por el demandado no resulta adecuado el actor apelante podrá instar la correspondiente demanda ejecutiva a fin de obtener el adecuado cumplimiento de la sentencia.

La solución adoptada por la juzgadora de instancia interpretada conforme a lo expuesto en los párrafos precedentes es respetuosa con los derechos de ambas partes por lo que el recurso ha de ser desestimado.

Si las obras propuestas por la perito señora Celestina, de menor coste económico, no solucionan el problema, el actor podrá presentar demanda ejecutiva para que se ejecuten las obras propuestas por el perito señor Hugo.

Quinto.- Acción confesoria de servidumbre de paso.

No se cuestiona la existencia de la servidumbre de paso que grava la parcela NUM000 a favor de la parcela NUM001 así como que el ancho de la misma es de tres metros.

La sentencia de instancia considera que las obras ejecutadas por el demandado no menoscaban el uso de la servidumbre constituida.

La parte actora discrepa de dicha conclusión.

En síntesis, alega que se ha modificado el lugar por el que discurría la servidumbre de paso lo que le perjudica ya que para que entre el tractor en el predio dominante (parcela NUM001) tendría que retirar dos cepas y un tutor de cepa. En segundo lugar, alega que la colocación del tubo de hormigón en el paso de servidumbre y el desnivel existente entre las parcelas NUM000 y NUM002 así como la inclusión del regato en el cómputo de los tres metros de paso, dificulta el uso de la servidumbre de paso con un tractor.

Discrepa de la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia en cuanto ha dado mayor credibilidad al testigo y al informe pericial elaborado a instancia del demandado que a la testigo y perito propuesto por los recurrentes.

La jurisprudencia emanada de la Sala de lo Civil del T.S. (a título de ejemplo STS 13 de noviembre de 2013, rec. nº 2123/2011) viene declarando que 'no se puede atacar la valoración conjunta de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional pues 'el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rc n.º 13 / 2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto'.

Expuesto lo anterior la Sala no advierte error ni arbitrariedad en la valoración conjunta de la prueba realizada por la juzgadora de instancia.

Toda la argumentación de la parte apelante gravita sobre el lugar por el que transcurre el linde entre la finca NUM000, predio sirviente, y la finca NUM002 perteneciente a la familia Eulalio.

En el contrato de compraventa de 1956, por el que se constituyó la servidumbre de paso, se indica que el paso sigue el lindero con la finca de herederos de Eulalio.

Según el actor apelante el cierre tipo 'pastor eléctrico' no delimita la finca NUM002 de la finca NUM000. Para fijar dicho linde el perito señor Hugo realiza un levantamiento topográfico de las fincas utilizando la cartografía catastral y concluye que la práctica totalidad de la franja de terreno que existe entre el cierre tipo 'pastor eléctrico' y el muro de cierre construido por el demandado, pertenece a la finca NUM002 y no a la NUM000, por lo que la ejecución del muro impide el uso de la servidumbre de paso.

Reconoce el actor que entre el muro de bloque construido por el demandado y el cierre 'pastor eléctrico' existe una distancia de 3,10 metros pero alega que dicha franja de terreno pertenece, prácticamente en su totalidad, a la parcela NUM002 y no al predio sirviente.

Además de la cartografía catastral la parte apelante estima que su tesis viene avalada por la existencia de un cauce de agua que discurre todo a lo largo del cierre 'pastor eléctrico' que produce un desnivel en el terreno que impediría el paso de maquinaria agrícola y por la existencia de una columna de una piedra tutor y de una cepa, situada en la viña de los actores que tiene más de 50 años y que dista 1,64 metros del muro de bloque, lo que evidencia que el muro de cierre invadió el camino de servidumbre que se venía utilizando.

La delimitación entre la finca NUM000 y NUM002 realizada por el perito señor Hugo mediante lo que denomina 'encaje catastral' (folio 10 y 31 de su primer informe) fue descartada correctamente por la juzgadora de instancia. Al margen de los errores que habitualmente contiene el catastro, la perito señora Celestina manifestó en el acto del juicio que el sistema de coordenadas ETRS89, proyección UTM Huso 29, es inidóneo para fijar el deslinde de fincas colindantes ya que presenta un margen de error de entre uno y cuatro metros.

El perito señor Hugo, en contra de lo sostenido por la parte demandada, excluye que el cierre tipo 'pastor eléctrico' delimite las fincas NUM000 y NUM002 y considera que se trata de un cierre que delimita el contorno de la zona de pasto. Se trata de una afirmación no contrastada debidamente. Ya se ha indicado que la cartografía catastral resulta inidónea para practicar el deslinde de fincas colindantes. El perito no ha examinado los títulos de las fincas colindantes. El testimonio de doña Tamara resulta insuficiente, al menos en orden a fijar la línea divisoria entre la parcela NUM002 y NUM000. El que el paso se viniese ejerciendo por el vial de cepas que es más ancho no significa que el linde entre las parcelas NUM002 y NUM000 sea el indicado por el perito señor Hugo. El testigo señor Victorio, es el esposo de una de las herederas integrantes de la comunidad de herederos a la que pertenece la finca NUM002 y dicho testigo manifestó que el cierre tipo 'pastor eléctrico' delimita la parcela NUM002 de la NUM000 y que a su juicio dicho cierre no se movió.

Con relación al llamado 'cauce de agua' en el acto del juicio se aclaró que no se trata de un regato por el que discurra una corriente de agua sino de un cauce de desagüe de escorrentías o aguas superficiales que proceden de las fincas situadas en plano superior. Dicho cauce está situado fuera del cierre tipo pastor, por lo que no está afectado por ninguna presunción de medianería, debiendo presumirse que pertenece exclusivamente a la finca NUM000 propiedad del demandado ( art. 574 del CC).

En cuanto a la anchura de la franja de terreno existente entre el muro de bloque y el cierre tipo pastor eléctrico, ha quedado probado que es de 3,10 metros.

En el primer informe pericial el señor Hugo efectúa la medición entre el muro de cierre construido por el demandado y la zona en que termina el desnivel que produce el cauce de agua, zona que aparece en su informe como zona rayada y no hasta el cierre tipo 'pastor eléctrico'.

No existe prueba alguna de que el cierre tipo 'pastor eléctrico' se hubiese desplazado unilateralmente por el demandado hacia el interior de la finca NUM002. El testigo señor Victorio, único testigo cercano a la familia Eulalio propietaria de la parcela NUM002, descartó que el cierre se hubiese desplazado.

Finalmente ha de indicarse que aunque el paso viniese realizándose por el lugar indicado por la testigo doña Tamara, por el vial de cepas que es más ancho, el artículo 545 del CC confiere al titular del predio sirviente el derecho a modificar el lugar asignado primitivamente o la forma establecida para el uso de la servidumbre, si el ejercicio de esta llegara a ser muy incómoda o le privare de realizar obras, reparos o mejoras importantes en su propiedad, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos.

La franja de terreno dejada por el demandado tiene una superficie de 3,10 metros, suficiente para satisfacer las necesidades del predio dominante.

Ni el cauce de desagüe de aguas superficiales ni el desnivel natural del terreno impiden el ejercicio del paso.

En cuanto al tubo de hormigón, tal y como ha sido colocado por el demandado, dificulta el paso, por lo que el demandado ha de reemplazar el tubo por otro de mayor longitud y deberá asentarlo correctamente sobre el terreno, estimándose en este particular el recurso de apelación.

Sexto.- Al estimarse en parte el recurso de apelación no se efectúa expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC en relación con el artículo 394 de la misma ley.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Bautista Baltar Cid en representación de doña Paloma y don Adolfo contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2020 dictada en los autos de Juicio Ordinario número 49/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Verín, Rollo de Sala número 579/2020, que se modifica únicamente en los siguientes aspectos: Se deja sin efecto el pronunciamiento por el que se declara la falta de competencia de la jurisdicción civil para conocer la pretensión de derribo de la construcción chimenea barbacoa, declarándose la competencia de la misma y asumiendo la instancia se desestima la citada pretensión. Se modifica el pronunciamiento de la sentencia relativo a la servidumbre de paso aclarando que el ancho de la misma es de tres metros y se condena al demandado a reemplazar el tubo de hormigón colocado en la zona de paso por uno de mayor longitud que deberá asentarse correctamente en el terreno. Se confirma la sentencia en cuanto al resto de los pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Se acuerda devolver al apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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