Sentencia CIVIL Nº 1370/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1410/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801947120148004268
Recurso de apelación 1410/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 487/2014
Parte recurrente/Solicitante: Ascension
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a: Chantal Català Comas
Parte recurrida: BANCOPOPULAR-E, S.A, DAVID LUNA CAMPS
Procurador/a: Marta Pradera Rivero, Carlos Montero Reiter
Abogado/a: Andrea Aragall Servitje
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Costas procesales.
SENTENCIA núm. 1370/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
Barcelona, a once de julio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Ascension .
Parte apelada: BANCO POPULAR-E, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 14 de septiembre de 2017.
Parte demandante: Ascension .
Parte demandada: BANCO POPULAR-E, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El tenor literal del fallo de la sentencia apelada es el siguiente: ' ESTIMO íntegramente la demanda formulada por Dña. Marta Navarro Roset, en nombre y representación de Dña. Ascension , DECLARO la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho primero de esta resolución y CONDENO a BANCO POPULAR-E S.A. S.A. a que abone a la demandante la cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde el inicio del contrato.

No se hace imposición de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de julio de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general de la contratación al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha cláusula y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo.

2. La parte demandada se opuso alegando la validez de la cláusula suelo por haber sido negociada individualmente; no ser contraria a la buena fe; no causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en las prestaciones y por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS. Subsidiariamente y para el caso de estimarse la acción de nulidad, solicitó que esta no provocara efectos retroactivos, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

3. La sentencia recurrida estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo a la vez que condenó al banco a la devolución de las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del contrato. No impuso las costas procesales a la entidad demandada al entender que el efecto retroactivo de la nulidad de la cláusula suelo presentaba dudas de derecho.

4. El recurso de la parte demandante se funda en la petición de que se impongan las costas procesales a la entidad demandada por no concurrir dudas de derecho y en aplicación del principio del vencimiento objetivo y de la efectividad de la doctrina del TJUE.

5. La entidad demandada se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Costas procesales de la primera instancia.

6. La sentencia recurrida no impuso las costas procesales a la parte demandada al entender que los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo era un cuestión jurídica dudosa en atención a la jurisprudencia del TS.

7. La controversia en esta instancia consiste en resolver si la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, dictada después de la contestación a la demanda, que estableció los efectos de la nulidad de la cláusula suelo de forma retroactiva, supone concurrencia de dudas de derecho que justifiquen la no imposición de las costas al banco.

8. No podemos obviar que en el caso concreto el banco no limitó su disconformidad a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo impugnada, sino que también se opuso al contestar a la pretensión de la declaración de nulidad.

9. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, el principio objetivo del vencimiento, como criterio de imposición, se matiza en el mismo precepto, al atribuir al tribunal la facultad de apreciar que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo caso no deben imponerse las costas al litigante vencido. Como señala la STS de 10 de diciembre de 2010 , esta previsión tiene su antecedente inmediato en el artículo 523 de la LEC de 1881 'y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010 ) discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

10. El criterio expuesto por la sentencia ha sido el seguido por esta Sección, que había venido apreciando la existencia de dudas de derecho por existir criterios discrepantes sobre los efectos de la nulidad y por la incidencia en la doctrina del Tribunal Supremo de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

Sin embargo, el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2017 atiende a la aplicación del criterio objetivo del vencimiento y ello por los siguientes motivos: ' 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo . Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo , no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo ; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' 11. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, debemos estimar el recurso de la demandante, lo que supone la imposición de las costas causadas en la primera instancia al banco, por aplicación del criterio del vencimiento objetivo al estimarse íntegramente la demanda.



TERCERO. Costas procesales del recurso.

12. Al estimarse el recurso, no procede imponer las costas de esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Ascension contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona de fecha 14 de septiembre de 2017 , que revocamos en el sentido de imponer las costas procesales de la instancia al banco.

No se imponen las costas procesales del recurso al apelante y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.