Sentencia Civil Nº 1374/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 197/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 197/12

Autos nº: 88/11

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 75 de Madrid

Apelante : Secundino

Procurador: David Martin Ibeas

Apelado: Nicolasa

Procurador: Begoña Lopez Cerezo

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1374

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 13 de Diciembre de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de medidas, con el nº 88/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid.

De una, como apelante D. Secundino , representado por el Procurador D. David Martin Ibeas

Y de otra, como apelado, Dª Nicolasa , representada por la Procuradora Dª Begoña Lopez Cerezo

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 19 de Octubre de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Secundino , representado por el Procurador D. David Martin Ibeas contra Dª Nicolasa , representada por el Procurador de los Tribunales Dª Begoña Lopez Cerezo, debo ACORDAR Y ACUERDO:

1º.- Mantener la medida de uso de la vivienda fijada en sentencia de divorcio de fecha 23-11-08, en autos nº 566/08.

No procede hacer expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Secundino , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 12 de Marzo de 2.012 se señaló el día 11 de Diciembre de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se interpone el presente recurso de apelación por la representación de D. Secundino en el que se reitera su pretensión de que se extinga el uso del domicilio familiar atribuido en la Sentencia de 23-10-2008 a la esposa, así como que se extinga la pensión de alimentos del hijo mayor de edad al haber terminado su periodo de formación y haberse incorporado al mercado laboral.

En la sentencia de instancia se desestiman estas pretensiones en base a que el uso del domicilio familiar se otorgó no sólo en atención de la convivencia del hijo menor y su dependencia económica, sino por las diferencias de ingreso existentes entre los litigantes. Sin embargo, de la documentación obrante podemos observar que el nivel de ingresos de la esposa es superior al que se dice en la Sentencia, en tanto que según el IRPF, los ingresos de Dª Nicolasa son de 14.481 euros anuales, lo que suponen aproximadamente unos 1000 euros mensuales, más las pagas extras, equiparables a los de D. Secundino .

Por otro lado, consta que el hijo común ya es mayor de edad, ha terminado su periodo de formación en estos años y se ha incorporado al mercado laboral, por lo que es aplicable el criterio del art 96,3 del C.C y jurisprudencia que lo interpreta.

Centrado el objeto del presente recurso en que se deje sin efecto la atribución del domicilio familiar, debe fijarse un límite temporal con alternancia, conforme a la ya consolidada doctrina del TSJC (SS 20/1999, 33/2003, 40/2003, 12/2004 y 13/2004), referida a la temporalidad de la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos menores de edad, al que cabe equiparar aquellos supuestos en que, aún existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo.

En cuanto a la extinción de la pensión de alimentos es un pretensión que no fue planteada en la demanda, por lo que su introducción con posterioridad no puede ser tratada por motivos de congruencia, al afectar además directamente al derecho de defensa de las partes, sin perjuicio de que se plantee nuevamente o se llegue a una solución extrajudicial, a la vista de que parece existir una relación laboral del hijo.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Secundino , representado por el Procurador D. David Martin Ibeas, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, de fecha 19 de Octubre de 2011 , en autos de Modificación de medidas nº 88/11; seguidos contra Dª Nicolasa , representada por la Procuradora Dª Begoña Lopez Cerezo; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución y en su lugar se acuerda extinguir el uso del domicilio familiar que venía atribuido a Dª Nicolasa , concediéndose un uso alternativo del mismo por periodos anuales que comenzará a disfrutarse por Dª Nicolasa , confirmándose el resto de los pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a