Sentencia CIVIL Nº 1376/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1610/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01376/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: RGG
N.I.G. 33044 47 1 2019 0000103
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001610 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000061 /2019
Recurrente: ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE), BANCO
SABADELL SA
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Abogado: FRANCISCO JOSÉ MURADÁS BALADRÓN, ANTONIO REIJA DOVAL
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA nº 1376/20
RECURSO APELACION 1610/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

En OVIEDO, a dieciséis de julio de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
JUICIO VERBAL 61/2019, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido
el RECURSO DE APELACION 1610/2019, en los que aparecen como partes apelantes, ASOCIACION DE
USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) representada por la Procuradora MARIA
ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA asistida por el Abogado FRANCISCO JOSÉ MURADÁS BALADRÓN, y,
BANCO SABADELL SA representado por el Procurador PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ asistido por
el Abogado ANTONIO REIJA DOVAL, y no habiendo parte apelada, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
JAVIER ANTON GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 20 de Junio de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por ADICAE frente a Banco Sabadell, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la condición general denominada 'pacto Quinto- Gastos a cargo de la parte deudora', y se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula de sus condiciones generales y abstenerse de incluirlas en futuros contratos; a restituir a los afectados por dicha cláusula, incluidos en el elenco de asociados que se incluyen en la documentación que se acompaña con la demanda, las cantidades indebidamente percibidas por la demandada en los términos que constan en el fundamento tercero de ésta resolución; y a publicar ésta sentencia en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y el Registro de Condiciones Generales de Contratación. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por ambas partes apelantes y previos los traslados ordenados las partes formularon escritos de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de Julio de 2020.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : La demandante 'Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España' -ADICAE- presenta demanda en ejercicio de la acción colectiva de cesación ( art. 12-2 L.C.G.C.) frente a 'Banco Sabadell, S.A.', exponiendo que la entidad bancaria viene incluyendo en sus contratos una cláusula quinta que tiene el carácter de condición general de la contratación a cuyo tenor 'A) Gastos a cargo de la parte deudora.- La parte deudora asume el pago de los gastos de tasación, del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento tenga acceso al citado Registro y de los causados por las cartas de pago, parcial o total, del préstamo y por la cancelación de la hipoteca, así como cuantos, acaso, se ocasionaren para exigir el cumplimiento de lo pactado o para la defensa, por parte de BANCO HERRERO S.A., de su préstamo comprendidos los de la interposición de y la oposición a terceras, incluidos los honorarios de letrado y derecho de procurador, aunque su intervención no fuere preceptiva'.

En el suplico de la demanda se viene a solicitar la declaración de cesación y nulidad por abusiva de la cláusula descrita, la condena de la demandada a eliminar de sus condiciones generales de contratación la referida cláusula contractual y a abstenerse de incluirla en futuros contratos, la condena de la demandada a la restitución de cantidades que se hubiesen indebidamente en aplicación de dicha cláusula, así como a la publicación de la Sentencia. Asimismo se solicita que se tenga como perjudicado a las personas adheridas simples (socios de la demandante) con los efectos que de ello se derivan.

La Sentencia de 20 junio 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Verbal 61/2019 declara la nulidad de la cláusula descrita, condenando a la demandada a eliminarla de sus condiciones generales y abstenerse de incluirla en contratos futuros, a restituir a los afectados por dicha cláusula, incluidos en el elenco de asociados que aparecen la documentación acompañada con la demanda, las cantidades indebidamente cobradas en los términos que se detalla en la propia Sentencia, así como a la publicación de la Sentencia.

En el recurso de apelación presentado por ADICAE se viene a alegar que no se comparten los efectos derivados de la declaración de nulidad, pues se insiste en que la condena dineraria se extienda a la totalidad de los gastos de formalización del préstamo que haya abonado el consumidor en aplicación de la cláusula nula.

Como segundo motivo del recurso se alega que la Sentencia no se ha pronunciado sobre la cuestión prejudicial interesada en el otrosí del suplico de demanda, lo que supone una incongruencia omisiva, motivo por el que se solicita la suspensión del presente recurso hasta que resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas por otros Tribunales.

Y en el recurso de apelación de 'Banco Sabadell, S.A.' se pretende primeramente la declaración de nulidad de lo actuado desde el momento previo al dictado de la Sentencia, y subsidiariamente se acuerde el sobreseimiento y archivo de las actuaciones por carencia sobrevenida de objeto.



SEGUNDO : Comenzando por el recurso del 'Banco Sabadell, S.A.', el primer motivo del recurso se centra en la solicitud de nulidad de actuaciones. Para ello se alega la pendencia del Juicio Ordinario 324/2017 que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid por una demanda presentada por la 'Asociación de Usuarios Financieros' - ASUFIN- frente a varias entidades bancarias, entre ellas la ahora apelante, en la que se ejercita una acción de cesación frente a la cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios como la que ahora nos ocupa. En el recurso se viene a denunciar que a pesar de que Banco Sabadell está incluida como parte demandada todavía no ha sido emplazada y por tanto no tiene acceso al contenido de la demanda, lo que pretendía ser subsanado mediante la práctica de prueba a proponer en la vista cuya celebración sin embargo ha sido omitida en el presente procedimiento.

El motivo así articulado no puede ser aceptado. La debida alegación de la excepción de litispendencia exige aportar al proceso los documentos que justifiquen la concurrencia de las identidades precisas para que pueda prosperar. El Decreto de 22 septiembre 2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid permite observar la pendencia de un juicio ordinario que se sigue a instancia de ASUFIN frente, entre otras entidades bancarias, al Banco Sabadell, si bien no es posible conocer el contenido de dicha demanda dado que no se aporta a las actuaciones su contenido. En la parte dispositiva de dicho Decreto se acuerda suspender el curso del procedimiento por término de dos meses que se reanudará con la intervención de quienes hayan acudido al llamamiento de entre los nuevos demandados a los que se refiere la ampliación de demanda presentada por ASUFIN. De tales datos se desprende que a la fecha de contestación presentada por Banco Sabadell al presente procedimiento (26 marzo 2019) debería haberse reanudado la tramitación del citado juicio seguido Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, con lo que la entidad bancaria estaría ya en posesión de una copia de la demanda tras haber sido emplazada oportunamente. Sin embargo ninguna explicación se aporta en dicha contestación ni tampoco en el escrito de recurso acerca de las razones de porqué no se aportó en dicho momento procesal copia de tal escrito. Es más, la ahora apelante podría haber aportado en esta segunda instancia junto con su recurso copia de la repetida demanda ( art. 460-1 LEC) lo que permitiría a este Tribunal el poder comprobar si concurren los presupuestos para poder acoger tal excepción de litispendencia. En definitiva, no se aprecia que la omisión padecida en la primera instancia al haber prescindido de la celebración de vista haya generado indefensión alguna la parte demandada y ahora apelante ( art. 238-3º LOPJ), motivo por el que no procede declarar la nulidad de actuaciones que se solicita.

Y por lo que respecta al motivo del recurso en el que se invoca la carencia sobrevenida de objeto por la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, su desestimación deriva de que la nueva normativa 'no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor' (apartado 1 de la Disposición transitoria primera), siendo así que la acción de cesación que examinamos aparece referida a los contratos preexistentes.



TERCERO : Por lo que respecta al recurso de ADICAE en el que se alega que no se comparten los efectos derivados de la declaración de nulidad, pues se insiste en que la condena dineraria se extienda a la totalidad de los gastos de formalización del préstamo que haya abonado el consumidor en aplicación de la cláusula nula, baste señalar que la inconsistencia de tal motivo se deriva de su simple confrontación con la doctrina reiteradamente expuesta por nuestro Alto Tribunal en las Sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, entre otras.

Y por lo que se refiere al segundo motivo del recurso, no cabe acudir de manera irrestricta al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJCE, ni consecuentemente acordar la suspensión prejudicial de todos aquellos procedimientos que se entienda puedan verse afectados por la decisión que pueda adoptarse en una cuestión planteada por otro Tribunal nacional. En este sentido también nuestro Alto Tribunal ha señalado en SSTS 22 junio 2011 y 9 octubre 2012, con cita de la del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 1982, Sri CILFIT, C-283/81, apartado 9, que 'no basta que una parte mantenga que el litigio suscita una cuestión de interpretación del Derecho comunitario para que el órgano jurisdiccional que conoce del mismo esté obligado a estimar que existe una cuestión en el sentido del artículo 177 [hoy 234 TFUE ]'.

La doctrina del 'acto claro' libera al Juez nacional del deber de plantear la cuestión prejudicial cuando el acto ha sido aclarado, por haber sido resuelta otra cuestión prejudicial en un asunto análogo o porque, sin existir tal grado identidad entre los asuntos la jurisprudencia ya asentada del Tribunal de Justicia hubiera resuelto la cuestión de derecho de que se trata. En este sentido la STJCE en el caso CILFIT (asunto c-283/1981) indica en su apartado 13 que el acto puede aclararse 'cualquiera que sea la naturaleza de los procedimientos que dieron lugar a dicha jurisprudencia, incluso en defecto de una estricta identidad de las cuestiones debatidas'. En el mismo sentido la STJCE en el caso Gaston Schul ( asunto c- 461/03) y la STJCE en los asuntos acumulados C-128/09 a C- 131/09, C-134/09 y C- 135/09, destacan que 'un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado (...) que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna (véase igualmente la sentencia de 15 de septiembre de 2005, Intermodal Transports, C-495/03 , Rec. p. I-0000, apartado 33)'.



CUARTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a cada uno de los apelantes las costas causadas por sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación de 'Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España' -ADICAE- y de 'Banco Sabadell, S.A.' frente a la Sentencia de 20 junio 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Verbal 61/2019, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a cada uno de los apelantes las costas causadas por sus respectivos recursos.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.