Sentencia CIVIL Nº 1379/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 458/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000458/2019
V
SENTENCIA NÚM.:1379/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES DON
SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a 30 de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000458/2019, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000085/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA CRISTINA
LITAGO LLEDO, y de otra, como apelados a AUGE( EN INTERÉS DE SU SOCIO Horacio ) representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña FCO. JAVIER BLASCO MATEU, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 29-12- 2018, contiene el siguiente FALLO: '1º ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Blasco Mateu, en nombre y representación de AUGE, Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales, actuando en interés de su socio D. Horacio , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A y en consecuencia: - DECLARO NULA, por abusiva, la denominación en divisa extranjera contenida en la Escritura de Préstamo Multidivisas de 10 de enero de 2007, y, en consecuencia, todas las referencias a la divisa extranjera se entenderán establecidas en euros, determinando que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciada en euros, resultante de disminuir del importe inicialmente prestado (162.000 euros), la cantidad amortizada también en euros, en concepto de principal e intereses, y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, aplicando el índice de referencia al que se adicionará el diferencial pactado, también en euros, en concepto de principal e intereses.

- CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a recalcular los cuadros de amortización del préstamo hipotecario, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la formalización de la escritura y, en su caso, con devolución de lo indebidamente percibido como consecuencia de la cláusula nula, más el interés legal.Cantidad a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar en euros, conforme a la fórmula pactada en la escritura, entendida denominada en euros.

2º Se imponen las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales AUGE en representación de su asociado Horacio entabla demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, BBVA; interesando la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecaria en divisas suscrito ante Notario en fecha de 10/1/2007 por error en el consentimiento ante el déficit informativo incumplido por la entidad bancaria de su deber fijado en la LMV o alternativamente la nulidad del pacto multidivisa por no ser transparente y abusivo por contrario a la normativa de protección de consumidores y usuarios.

La entidad demandada contestó y se opuso a las pretensiones deducidas de contrario.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia, tras rechazar la caducidad de la acción, estima la demanda por apreciar la falta de transparencia y ordena la reconversión del préstamo en euros desde su inicio, con devolución de lo indebidamente percibido como consecuencia de la cláusula nula, más el interés legal a determinar en ejecución de sentencia, BBVA interpone recurso de apelación por los siguientes motivos; 1º) Combatir el auto de 5-12-2018 que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 13-11-2018 por el que se acordó la práctica de diligencias finales; 2º) Falta de pronunciamiento en la sentencia sobre la cuantía litigiosa; 3º) Petición por el demandante solo de la nulidad del pacto de opción multidivisa; 4º) Improcedencia de estimar abusiva la cláusula multidivisa; 5º) Procedencia del juicio de transcendencia o relevancia de la cláusula con infracción de doctrina jurisprudencial; 6º) En todo caso improcedente imposición de costas procesales al concurrir dudas de hecho o de derecho; solicitando por tales razones la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.

La parte demandante interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.El inicio del tratamiento solutivo al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ha de ceñirse a dos cuestiones adjetivas o procesales que deduce en el pliego dirigido a este Tribunal.

2-1. Impugnación del Auto de 5-12-2018 solutorio de un recurso de reposición interpuesto frente al Auto de 13-1-2018 por el que se acuerda como Diligencia Final el requerimiento a la demandada para aportar el cuadro completo de amortización de préstamo que incluya el capital pendiente de amortizar desde el inicio y hasta la actualidad, asi como la cifra pendiente de amortizar a fecha 10 de enero 2018 en yenes japoneses y su equivalencia en euros.

La parte recurrente alega la improcedencia de tal resolución dado que trae causa de un déficit en el comportamiento procesal de la parte demandante en cuanto a la proposición y práctica de la prueba pericial.

La Sala visto el razonamiento de dicho auto (así como los argumentos expuestos en la resolución que resuelve su reposición) debe precisar, dado que es una cuestión meramente procesal, que el mismo se ajusta al artículo 435-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil, que permite esa clase de diligencia con suspensión del plazo para dictar sentencia, incluso de oficio, para los supuestos en que las pruebas practicadas no fueren conducentes a causa de circunstancias desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes. Ello fue explicitado y motivado suficiente y sobradamente por la Juzgadora en dicho auto que por tanto se ajusta a dicho marco legal procesal.

Repárese, además que, aun prescindiendo de tal prueba, en modo alguno procede como dice la parte apelante la desestimación de la demanda por no haber perjuicio, pues la acción principal entablada es la nulidad del pacto en divisa y sus concomitantes en el contrato de préstamo de garantía hipotecaria por falta de transparencia y su eliminación del mismo a la que resulta de nula incidencia la diligencia final acordada; cuestión diversa es referente a la cuantificación de tal perjuicio, pero la sentencia dictada no cuantifica, sino que relega a los trámites de ejecución de sentencia.

2.2. El segundo punto adjetivo es la falta de pronunciamiento por la sentencia sobre la cuantía litigiosa.

Ciertamente la sentencia no se pronuncia sobre esta cuestión, pero es que la misma cae fuera de lo que es la controversia que debe solucionarse en esa resolución definitiva. No nos encontramos en una cuestión fáctica ni jurídica a que refiere el artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil, pues siquiera constituye una excepción procesal (no afecta a la clase de procedimiento al ser imperativamente un juicio ordinario, que en su caso debiera ser solventado en la audiencia previa ex artículo 416-4º y 422 de la Ley Enjuiciamiento Civil) y solo tiene incidencia en el tema de la tasación de costas que pueda acaecer, por lo que será en tal momento en el que habrá que fijar tal aspecto procesal.



TERCERO. Siguiente motivo de recurso de apelación es que dada la petición de la demanda sobre nulidad de la opción multidivisa no es acertada la sentencia porque lo único que sería nulo es la facultad contractual establecida en beneficio del prestatario por lo que no puede ser considerada desequilibrada al no discutirse la cláusula 1ª del contrato ni otras del mismo.

El motivo no puede ser estimado, por implicar una valoración sectorial y partidista del escrito de demanda que la sentencia recurrida en su 'Antecedente de Hecho Primero' recoge literalmente.

Basta leer el enunciado de la demanda para concluir que la nulidad peticionada es la de 'cláusula de hipoteca multidivisa y todas aquellas cláusulas relacionadas con la misma recogidas en el préstamo hipotecario suscrito mediante escritura de fecha 10 de enero de 2007' (leyenda esta que se vuelve a repetir en el suplico del escrito inicial por tanto no solo la opción de multidivisa, sino todos los pactos en el contrato que refieren a la retribución en divisa tal como así ha sido recogido en el fallo de la sentencia que se ajusta por completo a dicha pretensión (no se denuncia que la sentencia sea incongruente).



CUARTO. En el siguiente motivo de fondo la entidad apelante invoca que no suficiente fijar la falta de transparencia del pacto sino que además el mismo debe producir un desequilibrio que no puede observarse a mitad de contrato, sino que deberá estarse a su consumación y además no consta se haya actuado en contra de la buena fe.

Con independencia de que se están mezclando dos categorías jurídicas diversas y diferentes, cuales son el control de transparencia material y el de abusividad y que la falta de transparencia determina 'per se' la nulidad del pacto carente del mismo conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13 (con más claridad legal tras la reforma del artículo 83 por la ley 5/2019), al concurrencia del desequilibrio y vulneración de la buena fe, en esta clase de contrato de préstamo en divisas ya ha sido motivado por el Tribunal Supremo y como muestra las sentencias de 31/10/2018 y 14/3/2019, al decir; " Como afirmamos en la anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener el préstamo que ya tenían concedido y que fue cancelado con lo obtenido con el préstamo multidivisa , que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.

La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron considerablemente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas." Circunstancias perfectamente trasladables al caso presente.



QUINTO.El último motivo se titula juicio de transcendencia y relevancia de la cláusula con infracción de doctrina jurisprudencial. Se explicita que el déficit informativo debe ser relevante para la adecuada formación de voluntad y en el caso presente el demandante estaba interesado en contratar un préstamo en divisas al no interesarle en euros, por lo que la decisión hubiese sido la misma de haber mediado una perfecta información y la habría igualmente firmado.

La Sala no estima el motivo de apelación.

En primer lugar que el cliente bancario esté interesado en la contratación de un préstamo en divisa no significa que, a priori, fuera conocedor de sus riesgos y de los concretos efectos que podría producir en su economía la suscripción de esta modalidad de hipoteca. En nuestra sentencia de 2 de enero de 2018, afirmamos que no obstante tal interés, incumbe a la entidad bancaria -conforme a los argumentos expresados por el Tribunal Supremo en la de 15 de noviembre de 2017 - informar en unos concretos términos que van más allá de las eventuales oscilaciones que la divisa puede generar en las cuotas y en particular que el incremento podría afectar a la capacidad de abono, así como a la proyección sobre la totalidad de lo adeudado. Así concluye de igual forma la sentencia del Tribunal Supremo de 14/3/2019 y la sentencia de 31/10/2018 que expresamente motiva: " Que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las 'cláusulas multidivisa ' y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación." En segundo lugar es que la falta de información resulta clara y patente dado incluso el testimonio del empleado de BBVA recogido expresamente por la sentencia y del que en el recurso llamativamente nada se dice, por lo que difícilmente puede entenderse relevante la conducta del cliente bancario.

En tercer lugar el argumento no es más que una mera suposición o hipótesis y no está discutido que estamos ante una condición general de la contratación, es decir sin negociación alguna y con una falta total de explicación sobre el verdadero riesgo del producto, sin haber base justificativa alguna para pensar que de haber cumplido la entidad bancaria su deber en tal sentido se hubiese realizado de igual manera esa operación contractual.



SEXTO. El pronunciamiento de costas de la instancia debe ser ratificado dada la estimación de la demanda en aplicación correcta que ha efectuado la Juzgadora del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil sin que apreciemos las dudas de hecho o de derecho que alega la recurrente, carentes por otro lado de explicación al ser invocado de forma absolutamente genérica.

La desestimación del recurso de apelación conlleva imponer las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la sentencia dictada de 28 de diciembre de 2018 por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario nº 85/2017, confirmamos dicha resolución, imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.