Sentencia Civil Nº 138/2003, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 153/2003 de 16 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

N.I.G. 1402137C20030000518

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil (N) 153/2003

Asunto: 300318/2003

Autos de: Juicios de Cognición 4/2001

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION UNICO DE

PUENTE-GENIL

Negociado:

Apelante: TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U.

Procurador:

Abogado: PEDRERO ORTEGA IGNACIO

Apelado:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 138/03

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

ILTMO. SR. D.FRANCISCO ANGULO MARTIN

MAGISTRADOS:

ILTMO. SR.D.FELIPE L. MORENO GÓMEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO

En CORDOBA, a dieciséis de mayo de dos mil tres.

La Sección Tercera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de JUICIO DE COGNICION Nº 4/01 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia DE PUENTE GENIL, entre el demandante ENTIDAD MERCANTIL TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U representada por el Procurador Sr Leonardo Velasco Jurado y defendida por el Letrado Sr Ignacio Pedrero Ortega, y el demandado ENTIDAD MERCANTIL SOCIEDAD DE GESTION DE SERVICIOS URBANOS S.A. (SOGESUR) defendida por el Letrado Sr. Francisco Amor Martinez, pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez de Primera Instancia de Puente Genil, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la entidad deandada debo declarar y declaro la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de la demanda interpuesta por la entidad Telefónica de España S.A., contra SOSEGUR S.A., a quien se absuelve en la instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas."

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de esta resolución

Fundamentos

PRIMERO.- Se ventila en la presente litis una acción ejercitada por la entidad actora recurrente, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la mercantil SOCIEDAD DE GESTIÓN DE SERVICIOS URBANOS S.A. (SOGESUR), concesionaria del servicio municipal de abastecimiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas en la población de Puente Genil, al amparo del instituto de la responsabilidad extracontractual, que sanciona el artículo 1902 del Código Civil, en reclamación de los daños y perjuicios sufridos en sus instalaciones y cables de comunicaciones cuando la demandada realizaba unas excavaciones para acometer una reparación en la conducción de agua en el polígono industrial "Las Acacias" de la localidad indicada.

Alegada por la demandada la excepción de incompetencia de jurisdicción, al entender competentes para el conocimiento de la cuestión suscitada entre los litigantes los tribunales del orden de lo contencioso administrativo, por ser ella un agente de la Administración, titular de un servicio público, no obstante su condición de entidad de derecho privado, la sentencia de instancia, despues de recoger las dos posturas contradictorias que existen entre las diferentes Audiencias Provinciales, se decanta por la tesis de la demandada y, sin entrar en el fondo del asunto, estima mentada excepción.

Bien es verdad que esos dos grupos de sentencias mantienen contrapuestas posiciones, pero también resulta significativo que en muchos de los supuestos sometidos a su consideración aparecen este tipo de sociedades demandadas conjuntamente con entes o corporaciones públicas. Precisamente la sentencia de la Audiencia Porvincial de Córdoba de 2 de mayo de 2000, citada por la juzgadora "a quo", no puede servir de paradigma para apoyar la tesis que mantiene la sentencia de instancia, pues en el caso que la misma enjuicia, junto a la Corporacción Muncicipal, se demanda a la empresa de mantenimiento de la red municipal de suministro de agua, lo que no ocurre en el caso ahora enjuiciado, en el que la apelada, empresa estrictamente privada y no participada por capital publico, es la única y exclusiva demandada.

SEGUNDO.- A criterio de la Sala, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 12 de junio de 2000 es la que mejor centra la cuestión en trance de examinar un supuesto en el que la sociedad estatal RENFE aparece como demandada.

Siguiendo esta sentencia, la evolución legislativa y jurisprudencial producida en relación con la concurrencia de los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, puede dividirse en tres etapas.

La primera de ellas, configurada en el ámbito normativo por la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 y la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, vino marcada por la interpretación más o menos estricta de la idea de servicio público, en cuanto que el ámbito de conocimiento de la jurisdicción civil venía referido, según el artículo 41 de la última de dichas leyes, a los casos en que el Estado actuase en relaciones de Derecho privado. De este modo, la jurisprudencia civil utilizó, en general, un concepto estricto de servicio público a fin de afirmar su competencia en estas materias, en tanto que la jurisprudencia contencioso-administrativa fue ampliando progresivamente tal concepto y, correlativamente, su propio ámbito competencial. En cualquier caso, en los supuestos de reclamaciones de responsabilidad extracontractual dirigidas contra entes públicos que actúan en régimen de Derecho privado la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo afirmó claramente su competencia (entre otras muchas, en sentencias de 29-5-72, 30-4-74, 20-6-83, 3-12-83 y 15-12-84), tomando como base, además de la referida interpretación restrictiva de la noción de servicio público, otros dos argumentos manejados con reiteración: a) la vis atractiva de la jurisdicción civil en los supuestos de reclamaciones dirigidas simultáneamente contra la Administración pública y particulares responsables; y b) la aplicación de la equidad y la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de para evitar al litigante el llamado "peregrinaje de jurisdicciones".

La segunda etapa ha venido representada, en el plano normativo, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, toda vez que su artículo 144 (y ello antes de su reforma por la Ley 47/1999) establece que la exigencia de responsabilidad cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de Derecho privado se realizará de conformidad con lo previsto en los artículos 142 y 143, y según el primero de ellos, "La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive, pone fin a la vía administrativa", regulación en la que se advertía un claro intento de poner fin a la pluralidad de jurisdicciones, civil, contenciosa y social, que anteriormente actuaban en esta materia. Sin embargo, esta aparente unificación jurisdiccional en el orden contencioso-administrativo no tuvo una respuesta pacífica en la doctrina, y menos aún en cuanto a los entes instrumentales, teniendo en cuenta la redacción del artículo 2.2 de la Ley, y no supuso tampoco un cambio relevante en la jurisprudencia civil, que en general siguió considerándose competente en la materia que nos ocupa, apoyándose en los argumentos tradicionales de la actuación sin imperio, aunque cobrando cada vez más relevancia, dado el sistema de la nueva Ley, las razones residuales de la vis atractiva de la jurisdicción civil cuando se demandaba conjuntamente a sujetos privados y la necesidad de evitar el peregrinaje de jurisdicciones (STS de 13-2-97, 21-2-97 y 30-4-98).

La última etapa ha venido marcada de forma decisiva por la reforma legislativa operada en tres ámbitos: la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, la L.O. 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Tales normas, por lo que respecta a la responsabilidad patrimonial de los entes públicos, representan el último hito en el proceso de unificación jurisdiccional en el orden contencioso- administrativo, y han pretendido eliminar los obstáculos que pudieran mantenerse para conseguir tal fin. En primer lugar, el artículo 2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa establece que "El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: ... e) la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social."

La Exposición de Motivos de la indicada ley indica, respecto de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública que "los principios de su peculiar régimen jurídico, que tiene cobertura constitucional, son de naturaleza pública y hoy en día la Ley impone que en todo caso la responsabilidad se exija a través de un mismo tipo de procedimiento administrativo. Por eso parece muy conveniente unificar la competencia para conocer de este tipo de asuntos en la Jurisdicción Contencioso-administrativa, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lógico, en aquellos casos en que la responsabilidad derive de la comisión de una infracción penal."

En segundo lugar, la L.O. 6/1998 ha dado nueva redacción al artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: "Los del orden contencioso-administrativo conocerán asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también, frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional".

Por último, la Ley 4/1999, de 13 de enero, da nueva redacción al artículo 144 de la Ley 30/1992 y suprime la referencia en el artículo 146 de la misma a la responsabilidad civil del personal al servicio de las Administraciones públicas, indicando su Exposición de Motivos que "Se opta con la nueva redacción del artículo 144 por la unificación del régimen jurídico sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración sin discriminar su actuación en régimen de Derecho público o privado, en concordancia con la unidad de fuero".

La nueva regulación parece obedecer, pues, al intento de zanjar definitivamente la cuestión atribuyendo a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de todas las pretensiones de responsabilidad patrimonial dirigidas contra la Administración, excluyendo con rotundidad la intervención del orden civil en esta materia.

Estos razonamientos, y la consideración de RENFE como ente público, atendiendo a su Estatuto, contenido en el R.D. 121/94, de 28 de enero, cuyo artículo 1 dispone que la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (RENFE) es una entidad de derecho público, teniendo la consideración de sociedad estatal de las previstas en el párrafo b) del artículo 6.1 de la Ley General Presupuestaria, determinaron en aquel caso enjuiciado que la sentencia comentada atribuyese la competencia a la jurisdicción contencioso administrativa.

TERCERO.- Pues bien, partiendo de lo establecido en el artículo 1.2.d) de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, conforme al cual se entenderá a estos efectos por Administraciones públicas, las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales o las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales, es evidenta que la entidad SOGESUR, única demandada en autos, carece por completo de la consideración de Administración pública o de Entidad local o Pública. El simple contrato administrativo celebrado con el Ayuntamiento de Puente Genil no puede conferirle una condición de ente público, ni siquiera al socaire de la prestación de un servicio público como el del abastecimiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas en la ciudad de Puente Genil, y menos cuando los daños se pruducen en una actividad de reparación de una tubería de agua, donde sólo se ha de analizar la responsablidad aquiliana del empleado o empleados que no guardaron la precaución debida en la realización de la excavación en la que se produce la rotura de los cables de la demandante, circunstancia totalmente ajena a lo que es, o sería, una responsabilidad patrimonial de la Administración o de una simple ficción de la misma, si considerásemos como ente público a la entidad SOGESUR.

De todo lo anterior se deduce, en conclusión, la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la pretensión deducida en el presente procedimiento, por lo que la excepción estimada por la sentencia de instancia ha de rechazarse, procediendo que esta Sala entre en el fondo de la cuestión litigiosa.

CUARTO.- La producción de los daños y la responsabilidad de los agentes de los mismos en casos como el enjuiciado, es decir, cuando aquéllos se originan en el subsuelo de las ciudades o núcleos urbanos ha sido tratada hasta la saciedad por la Jurisprudencia, cuya cita queda por ello excusada, la cual puede sintetizarse en la idea de que quien realiza excavaciones en esos lugares, donde es frecuente que existan coducciones electricas, de agua o de otro tipo, ha de extremar todas las medidas de precaución para evitar daños a las mismas, solicitando al efecto los planos correspondientes o realizando cuidadosas catas antes de llevar a cabo el grueso de la excavación.

En el caso de autos, pese a que no hay una prueba directa de que fuesen operarios a las órdenes de la demandada los que abrieron la zanja y produjeron la rotura de la tubería y de las conducciones de la actora, sí que hay en la causa elementos de juicio suficientes de modo presuntivo como para atribuir la responsabilidad de tal acción a la entidad SOGESUR, pues los testigos Sres. Víctor y Fidel se pronuncian en el sentido de que el día de los hechos la empresa demandada estaba realizando trabajos en la zona, dato que corrobora además el testigo Sr. Jose Enrique en las dependencias del Ayuntamiento, dandose la circunstancia de que fontaneros de aquélla estaban en lugar de la avería, donde, por las fortografías, se observa la superposición del cableado de la actora sobre restos de tubería de agua.

Así pues, procede la estimación de la demanda y la condena a la demandada al pago del valor equivalente al importe de los daños ocasionados y reclamados, ascendente a la cantidad de 2.271,09 €, que nadie discute, y que se hallan debidamente validados por la pericial del Sr. Eusebio , Ingeniero Superior de Telecomunicaciones.

QUINTO.- La estimación de la demanda lleva aparejada la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia que en fecha 28 de noviembre de 2002 dictó el Juzgado de 1ª Instancia de Puente Genil en autos de Juicio de Cognición nº 4/01, y con estimación de la demanda en éstos planteada debemos condenar como condenamos a la demandada SOCIEDAD DE GESTIÓN DE SERVICIOS URBANOS S.A. a que indemnice a la actora en la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (2.271,09 €) con los intereses legales y a las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.