Sentencia Civil Nº 138/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 28/2004 de 04 de Mayo de 2004

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 28/04, SECCIÓN PRIMERA.

ESTE DOCUMENTO HA SIDO ESCRITO POR UNA SOLA CARA.

SENTENCIA

NÚM. 138/04

ILMOS. SRS.

D. ANTONIO SALAS CARCELLER

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

D. JAIME JIMÉNEZ LLAMAS.

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a cuatro de mayo de dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio de cognición número 141/99 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Murcia entre las partes, como actora y aquí apelante Construcciones Avellaneda y Segura, S. L., representada por el Procurador D. Juan Cantero Meseguer y defendida por la Letrada doña Ana María Meca García-Grajalva, y como demandado y aquí apelado D. Jose Augusto, representado por el Procurador D. Pedro González Arcas y dirigido por el Letrado D. Juan José Gómez Conesa. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado dictó con fecha 21 de abril de 2.003 en los autos principales de los que dimana el presente Rollo, la sentencia cuya parte dispositiva, transcrita en lo que interesa, dice así: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Cantero Meseguer, en nombre y representación de Construcciones Avellaneda y Segura, S. L.,, contra D. Jose Augusto, representado por el Procurador D. Pedro Gimeno Arcas, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra por la demandante; y asimismo, estimando íntegramente la reconvención formulada por D. Jose Augusto contra Construcciones Avellaneda y Segura, S. L.,, debo condenar y condeno a esta mercantil a realizar en la vivienda de D. Jose Augusto las obras a que venía obligada por el contrato de obra, realización de arcos en los intercolumnios de la fachada, colocación de precercos en puertas de salón y armarios de dos dormitorios y tabique de los armarios de dos dormitorios, o, alternativamente, a abonar a D. Jose Augusto la cantidad de dos mil quinientos sesenta euros con once céntimos, a que asciende el valor de dichas obras, así como al pago de todas las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra todos los pronunciamientos de la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Construcciones Avellaneda y Segura, S. L., interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado al demandado, oponiéndose. Posteriormente se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Primera con el núm. 28/04, donde se personaron ambas partes procesales. Por providencia de 31 de marzo de 2.004 se pasaron los autos al Ponente, quien los ha sometido en el día de hoy a la deliberación, votación y fallo de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en la primera que se ha demorado 22 meses.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- La parte actora, Construcciones Avellaneda y Segura, S. L., ejercita acción dirigida a reclamar la parte pendiente del precio convenido con el demandado, D. Jose Augusto, 503.480 ptas., por la ejecución de un contrato de obra celebrado el 17 de febrero de 1.997, oponiendo éste el pago de la deuda, excepción que es acogida en la instancia y que constituye el primer tema de impugnación ante esta alzada.

Al respecto, lo que se somete a revisión de este Tribunal es una cuestión esencialmente probatoria, determinar si la parte demandada ha acreditado el pago de la citada deuda, y más concretamente, si ha computado una entrega de 700.000 ptas. (más I.V.A.) efectuada el 18 de julio de 1.997, que dejaría incluso saldo a favor de ella. La respuesta ha de ser positiva, confirmando la resolución de instancia. El Magistrado a quo estima acreditado dicho pago atendiendo a una nota manuscrita por el representante legal de la actora, en la que se reconoce recibir dicha suma en efectivo, junto a otras en talones y pagarés, que se acompaña como núm. dos a la contestación a la demanda, y cuya autenticidad ha sido reconocida por aquél en la respuesta dada a la posición cuarta, ello en relación con que la parte actora no ha dado una explicación razonable y suficiente sobre esa entrega, y con el hecho de que conste en extracto bancario de la cuenta del demandado que el mismo día se extrajo una suma similar (799.000 ptas.).

La apelante aduce ante esta alzada que la entrega ahora discutida fue incluida en otras facturas anteriores, y que al demandado le incumbe acreditar todos y cada uno de los pagos realizados. Además, resulta incoherente que las otras cantidades enumeradas en la citada nota manuscrita (doc. núm. 2) se estimen incluidas en otras facturas anteriores, sin especificar cuál, y el pago esgrimido no.

SEGUNDO.- Aceptado el pago de 700.000 ptas. por el demandado el 18 de julio de 1.997, la cuestión esencial que debe resolverse es determinar a quién le incumbe acreditar si estaba comprendido en las facturas anteriores ya cobradas por la actora o no. Aunque a tenor de lo ordenado en el artículo 1.214 del Código Civil, en la interpretación dada por la jurisprudencia en orden al onus probandi, le incumbe al actor la carga de los hechos constitutivos de su pretensión y a los demandados la de los extintivos, impeditivos y excluyentes, ello no constituye una regla de distribución probatoria absoluta o tasada, sino que, al igual que sentamos en las sentencias de esta misma Sección 489/01, de 24 de octubre, y 551/01, de 5 de diciembre, ha de aplicarse usando criterios flexibles que adaptamos a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar de que disponga cada parte (Sts. T.S. de 18 de mayo de 1.988 y 8 de diciembre de 1.991), solución refrendada legislativamente en el artículo 217 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el presente caso, a la parte demandada le era difícil demostrar a qué facturas imputaba la actora las distintas entregas que se iban efectuando, pues en aquéllas no se detallaba nada al respecto, limitándose la acreedora a dejar constancia de los sucesivos pagos a cuenta en notas manuscritas que ni siquiera firmaba. Frente a ello, a la apelante le hubiese sido tremendamente fácil explicar y acreditar en qué factura iba incluido el pago de las 700.000 ptas., mediante simples explicaciones, corroborada por su contabilidad. Sin embargo, interesadamente, nada de eso ha hecho. Es más, practicada la prueba de exhibición de libros de la mercantil, hubiera sido suficiente con indicar el asiento del libro diario correspondiente a dicho pago, pero ello también lo ha omitido, por lo que no cabe sino concluir que la carga de la prueba incumbía a la actora, por su mayor disponibilidad, debiendo a ella perjudicarle la insuficiencia probatoria, deviniendo obligado presumir que la demandante no computó oportunamente dicha entrega al practicar la liquidación definitiva.

TERCERO.- La parte demandada formuló reconvención reclamando el importe de diversas partidas de obra presupuestadas y no ejecutadas, por importe de 425.967 ptas., pretensión que es igualmente acogida en la resolución de instancia, con fundamento en que dichas obras iban incluidas en el contrato de obra, pues aunque no se especificaban como tales, sin embargo en éste había una remisión genérica al proyecto de obra elaborado por el Arquitecto D. Salvador, en que sí se mencionan, rechazando la tesis de la demandada reconvencional de que esas obras no fueron contratadas, sino que iban a ser realizadas por la propiedad, conclusión que es corroborada por el arquitecto técnico de la obra D. Carlos. La recurrente insiste ante esta alzada en que en el contrato no iban incluidas dichas partidas, que las respuestas dadas por el citado testigo no deben tomarse en cuenta, que estaba obviamente confundido, y que nada se ha probado sobre la partida de 180.000 ptas. por "diferencia entre metros construidos y proyectados", aceptando finalmente que las partidas por "precercos" (9.500 ptas., en total) se debieron de haber realizado, según depuso el citado testigo.

La Sala comparte parcialmente el recurso. Así, con la excepción que se dirá, ninguna duda asiste a este Tribunal de que las partidas reclamadas por el demandado estaban incluidas en el presupuesto, tanto los relativos a los arcos de la fachada como el tabique de ladrillo cerámico y precercos. Respecto de estos últimos porque los asume la propia recurrente, y en cuanto a los restantes porque en el contrato se comprende expresamente el "cerramiento exterior de ladrillo" y la "tabiquería interior", concretándose la forma en que éstas había de efectuarse mediante la remisión genérica a los planos entregados el día 13 de febrero de 1.997, que son los elaborados por el citado arquitecto, de forma que dicho proyecto formaba pasó a adquirir valor normativo, delimitando y concretando las obligaciones contractuales (artículo 1.258 del Código Civil).

En cualquier caso, las dudas que sobre su inclusión pudieran surgir de la parquedad y generalidad de los conceptos empleados en el contrato, no puede sino perjudicar a quien unilateralmente lo ha redactado, por imperativo tanto del artículo 1.288 del Código Civil como 10.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Finalmente, sobre la diferencia entre metros cuadrados construidos reales y los proyectados y la situación de peligrosidad que ello ha creado, sobre la que nada razona la sentencia de instancia, coincidimos con la recurrente en que ni se ha explicado suficientemente en qué consiste el incumplimiento contractual y en qué se traduce el riesgo, sin que tampoco se haya aclarado el escrito de oposición al recurso, por lo que en este punto debe desestimarse la reconvención.

CUARTO.- Al estimarse sólo parcialmente la reconvención, es procedente revocar la condena al pago de sus costas contenida en la sentencia de instancia, no formulando pronunciamiento alguno (artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881).

Al estimarse parcialmente el recurso no es procedente formular condena en las costas de esta alzada (artículo 398.2 en relación con el 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Cantero Meseguer, en nombre y representación de Construcciones Avellaneda y Segura, S. L., contra la sentencia dictada en el juicio de cognición número 141/99, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Lorca, y estimando parcialmente la oposición al recurso sostenida por el Procurador D. Pedro Gimeno Arcas, en nombre y representación de D. Jose Augusto, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en los siguientes extremos:

a) Se reduce en 180.000 ptas. más I.V.A. el principal estimado de la reconvención, condenando a la actora a pagar al demandado reconviniente la suma de 218.100 ptas. (1.310,81 €) más I.V.A.

b) Se deja sin efecto la condena en costas de la reconvención, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Todo ello sin pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.