Sentencia Civil Nº 138/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 21 de Abril de 2005

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 666/04

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma. Sra. Dª. Mª Amor Martínez Atienza

En la ciudad de Alicante, a veintiuno de abril de dos mil cinco.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 138/05

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª Mónica , representada por la Procuradora Sra. Pastor Carbonell, y asistida por la Letrada Sra. Ferrandiz Ferrer, frente a la parte apelada D. Víctor ., representado por la Procuradora Sra. Manjón Sánchez, y asistido por la Letrada Sra. Gisbert Escoda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcoy, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcoy, en los autos de juicio de Divorcio nº 402/00, se dictó en fecha 28-10-02 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Silvia Terol Calatayud, en nombre y representación de D. Víctor contra Dña. Mónica, decreto el DIVORCIO de los referidos cónyuges, y acuerdo las siguientes medidas:

- Se atribuye a Dña. Mónica la guarda y custodia del hijo común menor de edad, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

- El padre podrá tener a su hijo en su compañía un fin de semana cada dos, la mitad de las vacaciones escolares, y en cuanto a los días de Navidad , Año Nuevo y Reyes, los cónyuges disfrutarán de la compañía de su hijo alternando los días de año en año.

- En concepto de alimentos para el hijo menor del matrimonio abonará el Sr. Víctor a la Sra. Mónica la suma mensual de NOVENTA EUROS (90 euros) dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Mónica, en doce mensualidades al año y actualizándose el importe fijado anualmente conforme al I.P.C. Debiendo además satisfacer por mitad los gastos extraordinarios del hijo previa acreditación mediante presupuesto o factura. Se incluyen como gastos extraordinarios los producidos por enfermedades, independientemente de que están cubiertos o no por la Seguridad Social, lo que supone un tratamiento médico necesario o conveniente para el desarrollo del hijo, tratamientos largos, dentista , gafas, o los complementarios de las actividades escolares o sociales en un grupo familiar concreto: viajes de especial duración, cursos de enseñanzas, clases particulares. No tienen tal consideración los de uniformes , libros escolares, matrículas, excursiones escolares, comedor escolar y gastos de farmacia habituales.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 666/04 , señalándose para votación y fallo el día 20-04- 05.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, al reducir a 90 ? mensuales la pensión alimenticia de 20.000 pesetas establecida en su día a favor del hijo del matrimonio mediante Sentencia de Separación de fecha 30-04-96, la cual aprobó lo acordado en este sentido por ambos cónyuges en el Convenio suscrito el 18-09-95 , infringe lo dispuesto en el artículo 93 del C.Civil, en relación con el articulo 39 de la Constitución, puesto que dicha cantidad ni siquiera alcanza el mínimo vital para atender dignamente las más elementales necesidades del menor; no siendo de recibo la supuesta incapacidad económica del padre para cumplir con su obligación paterno-filial, derivada de su único trabajo declarado por cuenta de la mercantil Pedro Zamora S.L., cuando ha podido crear una nueva unidad familliar de la que tiene otra hija, ha visto denegada su solicitud de justicia gratuita por superar el limite legal de ingresos, y también ha abonado a su ex cónyuge la suma de 589.840 pesetas en concepto de atrasos de pensiones.

SEGUNDO.- En consecuencia con lo expuesto, ha de acogerse en este particular el recurso de la demandada y revocar parcialmente la sentencia de instancia en cuanto al importe de la prestación alimenticia fijada en la misma a cargo del padre , que debe mantenerse en la suma de 120 ,20 ? (20.000 pts.) establecida en su día en la Sentencia de Separación, con las correspondientes revalorizaciones producidas desde entonces; confirmando en todo lo demás el pronunciamiento de instancia, sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada a tenor de lo establecido en los articulos 398.2 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pastor Carbonell , en nombre y representación de Dª Mónica, contra la Sentencia de fecha 28-10-02, dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcoy, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar parcialmente dicha resolución fijando en 120,20 ? el importe de la prestación alimenticia a cargo del padre, manteniendo en este sentido la cuantía establecida en su día en la sentencia de Separación de 30-04-96, con las correspondientes revalorizaciones producidas desde entonces; confirmando en todo lo demás el pronunciamiento de instancia, sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , y , en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.