Sentencia Civil Nº 138/2005, Audiencia Provincial de Zaragoza, Rec 467/2004 de 15 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00138/2005

SENTENCIA NÚMERO 138-05

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

D. MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a quince de Marzo de dos mil cinco.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos nº 268/04, sobre modificación de medidas, rollo 467/04, en el que es apelante D. Humberto , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 , Zaragoza, representado por la Procuradora Dª Maria Isabel Fabro Barrachina y dirigido por la Letrada Dª Eva Maria Zaro Becas, y apelada Dª Amanda , con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM001 , NUM002 NUM003 , Badajoz, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Erika Ena Pérez y dirigida por el Letrado D. Rafael Ledesma Gelas, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 25 mayo 2004 sentencia que contenía el siguiente fallo: "Desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas instada por D. Humberto contra Dª Amanda . No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, en el que solicitó se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y, dándose lugar al recurso, 1.- Se declare la supresión de la pensión compensatoria establecida a favor de Dª Amanda , desde la interposición de la demanda, y 2.- Subsidiariamente, se fije un limite temporal de duración de la pensión compensatoria, que no deberá exceder de un año desde la interposición de la demanda; y dado traslado del recurso a la parte actora, ambas partes presentaron escritos de oposición, en los que la primera solicitó la desestimación del recurso con imposición de costas a la apelante.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 15 febrero 2005.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, que vio desestimados en la instancia los pedimentos de su demanda de modificación de medidas, los reproduce en esta, solicitando se suprima la pensión compensatoria que la sentencia de divorcio señaló por referencia a la fijada en su día por la que aprobó el convenio regulador de la separación y, subsidiariamente, que se le fije un limite temporal que no deberá exceder de un año desde la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Fundamentando sus peticiones, alegó el actor en su demanda que Jorge , el hijo mayor, mantiene vida independiente de sus padres, y que estaba previsto que el hijo menor, que sigue viviendo con su madre en Badajoz, terminase sus estudios en el curso del año 2004; que habiendo transcurrido nueve años desde la fijación de la pensión han desaparecido las razones que en ese momento pudieron justificarla, no habiendo hecho nada su ex esposa para remediarla; y que él ha contraído nuevas nupcias, estando enferma su esposa, que depende de la atención y cuidados que ha de prestarle.

Ninguna de esas razones, sin embargo, tiene en el caso la incidencia que el recurrente defiende.

La pensión compensatoria no puede concebirse, desde luego, como una pensión vitalicia a la que se tenga un derecho absoluto, incondicional e ilimitado en el tiempo; sin embargo, la problemática que el recurso plantea, conectada con esa realidad, no puede desligarse de la perspectiva sustantiva en que se desenvuelve, ineludiblemente condicionada por las prescripciones de los arts. 90, 91, "in fine", y 101 del Código Civil. La sentencia de divorcio sancionó la pensión sin condicionamiento ninguno, ni siquiera temporal, por referencia al convenio aprobado en la separación, que ya lo había hecho así, habiendo ganado firmeza y autoridad de cosa juzgada, supuesto lo cual, lo que es claro es que no cabe entrar en una reconsideración de una situación anterior para, en base al simple transcurso del tiempo, llegar a la supresión de lo que, en orden a su modificación o extinción, nació sin mas condicionantes que los sentados por los arts 100 o 101 del Código Civil. Tal posibilidad, no solo equivaldría al desconocimiento de una sentencia firme, sino también de las previsiones del art. 101 del Código Civil, que sólo admite como causas del cese de la pensión la desaparición de la causa que motivó su reconocimiento, el nuevo matrimonio del beneficiario o su convivencia marital con persona distinta de quien fue su cónyuge.

En el caso, el desequilibrio al que respondió el señalamiento de la pensión no consta haya desaparecido, ni sufrido tampoco la situación de la esposa una alteración sustancial, no habiéndose siquiera alegado la concurrencia de otra causa del art 101 C.C. Por ello, justificada según lo expuesto la denegación de lo solicitado, incluso la alternativa de la limitación temporal cuya introducción se pide, la sentencia debe ser confirmada, no sin señalar que la justificación de esa limitación tampoco viene dada por las demás circunstancias que el recurrente expone, pues, además de que lo que se expone en relación con los hijos incluso supone una economía mas favorable, ni consta que su situación económica haya experimentado detrimento, ni en el marco de lo preceptuado por el art 100 C.C. cabe entender como variación sustancial ajena a la voluntad del actor su libre decisión de contraer nuevo matrimonio, que no puede repercutir desfavorablemente en los derechos que la demandada tiene reconocidos. Y, por ultimo, tampoco cabe situar la decisión de la litis en la perspectiva de una actuación fraudulenta o abusiva por parte de la demandada, pues, subsistentes las limitaciones que en su día llevaron al establecimiento de la pensión, tal posibilidad, en el estado probatorio alcanzado, queda excluida.

TERCERO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Humberto contra Dª Amanda y contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución. Sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.