Sentencia Civil Nº 138/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 589/2006 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00138/2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 589 /2006

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a trece de marzo de dos mil siete .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 318 /2005 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de MOSTOLES , a los que ha correspondido el Rollo 589 /2006 , en los que aparece como parte apelante DON Fidel representado por el procurador DOÑA ALICIA MARTINEZ VILLOSLADA en esta alzada, y como apelado CODERE MADRID, S.A. quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON JOSE LUIS PINTO MARABOTTO en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Mostoles, en fecha 6 de marzo de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que, estimando como estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Ortega Blanco, en la representación que ostenta de la mercantil CODERE MADRID, S.A., contra Don Fidel , debo condenar y condeno a éste a abonar a la actora la cantidad de 20.006, 57 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con condena al pago de las costas procesales devengadas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DON Fidel , al que se opuso la parte apelada CODERE MADRID, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de marzo de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La mercantil actora, Codere Madrid S.A., ejercita, frente a don Fidel , acción de resolución del contrato celebrado por las partes, en fecha 17 de noviembre de 2003, en el que se acordaba, de conformidad con las condiciones fijadas en el previo contrato llamado de señal de 7 de octubre de 2003, la instalación y explotación de máquinas recreativas con premio tipo "A o B" por parte de la actora en el local denominado "Bar Flores" de Móstoles (Madrid), regentado por el demandado a título de arrendatario, con cláusula de exclusividad por un periodo contractual de cinco años a partir del 24 de noviembre de 2003 , fecha en que finalizaba el contrato anterior de instalación de máquinas recreativas celebrado por el demandado con una tercera empresa operadora, y de indemnización de daños y perjuicios en las sumas de 12.500 euros, por aplicación de la cláusula penal fijada en el contrato, en concepto de lucro cesante y ya moderado su importe en la demanda, y de 7.506,57 euros en concepto de devolución de la parte proporcional de la prima entregada al inicio del contrato (en la fecha de suscripción del contrato de arras), todo ello con fundamento en los artículos 1124 y 1152 del Código civil , al haberse incumplido el contrato por el demandado al haber procedido en octubre de 2004 al cierre voluntario del establecimiento y resolución injustificada, sin cumplir el plazo de duración pactado (24 de noviembre de 2008).

El demandado se opuso a la demanda alegando que la actora conocía, al suscribir el contrato de instalación y explotación de las máquinas recreativas, que el contrato de arrendamiento suscrito con la propiedad del local era de 1 de octubre de 2003, por un año, siendo su antecedente inmediato anterior otro de 1 de octubre de 1994, de dos años de duración, que se había venido prorrogando hasta el 1 de octubre de 2003, y que la actora, cuyo comercial frecuentaba el local desde antes de vencer el contrato de autorización de instalación y explotación de máquinas recreativas que tenía concertado con otra empresa, con el fin de colocar en el local las máquinas propias y eliminar al competidor, le ofreció la suma de 9.000 euros como prima por un año que le quedaba de alquiler del local, y le manifestó que no existía problema por el hecho de quedar poco menos de un año de alquiler del local, porque pretendía introducir las máquinas en dicho local y, aunque cambiara de inquilino, las mismas permanecerían en él, y que el plazo de duración de cinco años que se iba a establecer, a pesar de tener el contrato de arrendamiento del local una duración muy inferior, solo era a los efectos de la autorización administrativa porque la Comunidad de Madrid, para tramitar la misma, no permitía contratos de duración inferior a cinco años, lo que luego ha comprobado que no era cierto, todo lo cual determinó la suscripción del contrato de instalación y explotación de dos máquinas recreativas estableciendo el plazo de cinco años, conociendo la actora que el demandado solo tenía la disponibilidad del local hasta el vencimiento del contrato de arrendamiento y que, habiéndose producido el cierre del establecimiento, porque el arrendador no le renovó el contrato y finalmente lo vendió, estableciendo el nuevo propietario un negocio diferente (estética y domésticos), no apto para la instalación y explotación de máquinas recreativas, comunicó a la actora que debía proceder a retirar las máquinas del local, resultando improcedente la devolución de la parte proporcional de la prima y la indemnización que reclama la actora, máxime cuando se ha producido una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato por causa de fuerza mayor o caso fortuito que elimina la responsabilidad del demandado en el incumplimiento.

La sentencia de primera instancia estima que en el contrato de instalación y explotación de las máquinas recreativas se pactó una duración de cinco años y el arrendamiento del local no aparece vinculado a aquél, por lo que es de aplicación el artículo 1.124 del Código civil y la cláusula penal establecida en el contrato, ya moderada en la demanda, y, en consecuencia, estima íntegramente la demanda, condenando al demandado al pago de las cantidades reclamadas, los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y las costas causadas.

El demandado interpone recurso de apelación alegando: error en la interpretación del contrato; inaplicación del artículo 1.105 del Código civil al existir imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación; improcedencia de la condena al pago de intereses; y, subsidiariamente, falta de ejercicio de la facultad moderadora por el juzgador cuando ha existido imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación.

SEGUNDO.- Es un hecho acreditado y reconocido por la actora que ésta sabía que el demandado tenía concertado el contrato de arrendamiento del local por un año no prorrogable y, en consecuencia, que dicho contrato (de 1 de octubre de 2003) vencía el 1 de octubre de 2004, pero el demandado había sido titular de otro contrato de arrendamiento sobre el mismo local, celebrado el 1 de octubre de 1994, por dos años improrrogables y, sin embargo, ese primer contrato se había prorrogado tácitamente hasta el 1 de octubre de 2003, de modo que, la duración establecida en el segundo contrato de arrendamiento, no constituyó obstáculo alguno para las partes cuando pactaron en el contrato de instalación y explotación de las máquinas recreativas una duración de cinco años, ya que ambas supusieron que el contrato de arrendamiento del local se prorrogaría tácitamente, como se había prorrogado el anterior durante siete años más.

En el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas se convino, por libre voluntad de las partes, una duración de cinco años.

El plazo de duración fijado en el contrato obligaba por igual a las dos partes.

TERCERO.- Es también un hecho acreditado que la propiedad denunció el contrato al expirar el término del arrendamiento, a diferencia de su actuación anterior, cuando habían transcurrido solo once meses de vigencia del contrato de instalación y explotación de las dos máquinas recreativas, y que procedió a cerrar y a vender el local, no pudiendo el arrendatario, hoy demandado, cumplir el citado contrato de explotación, toda vez que el de arrendamiento se había extinguido, la propiedad había cerrado el local y lo había puesto en venta y, pesar de intentar el demandado su compra, no pudo hacerlo por no poder hacer frente al precio requerido por la propiedad.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1983 , "si bien el Código civil no contiene una regulación del supuesto de frustración del fin del contrato por devenir inexigible, salvando con ello la equidad de sus consecuencias, tal supuesto se halla previsto en códigos más modernos como el alemán y el italiano, en el sentido de que si la prestación que incumbe a una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión a la contraprestación, debiendo restituirse las prestaciones ya efectuadas; solución adaptable a nuestro derecho, no sólo por las expuestas razones evidentes de equidad y las deducidas de los artículos 1256 y 1258 del Código civil , sino también al amparo del principio que veda el enriquecimiento injusto". Y, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1985 "si se trata de imposibilidad sobrevenida y por lo tanto de una situación que impide alcanzar el fin perseguido con el concierto contractual, se liga con la teoría de los efectos de tal frustración, que precisamente parte de un negocio válidamente celebrado, como tal, sin falta de ninguno de sus elementos a tenor del artículo 1261 del Código civil ". Los efectos de la frustración del fin del contrato son, en consecuencia, los mismos que los propios de la resolución derivada de un incumplimiento esencial del contrato (artículo 1124 del Código civil ) y la imposibilidad sobrevenida no invalida los contratos, sino que, conforme a la doctrina jurisprudencial, ha de declararse la resolución cuando se trate de una relación sinalagmática.

Esta imposibilidad sobrevenida de realizar la finalidad del contrato, que el artículo 1184 del Código civil prevé, libera al deudor del cumplimiento de su obligación; incluso, un cierto grado de previsibilidad de que podrán sobrevenir circunstancias que hicieran imposible la prestación durante el tiempo de duración de la relación contractual, no debe excluir la operatividad de lo dispuesto en el artículo 1184 , sino que lo esencial es que realmente se produzca la imposibilidad objetivamente, con posterioridad a la perfección del contrato, sin culpa del deudor, antes de estar constituido éste en mora y definitivamente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 , recoge, en torno a la aplicación del artículo 1.184 del Código civil lo siguiente: 1.- La regulación de los artículos 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» artículo 1.182 , sentencias de 21 de febrero de 1991, 29 de octubre de 1996, 23 de junio de 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» (sentencias de 21 de enero de 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor (sentencias de 15 de febrero y 21 de marzo de1994, entre otras ); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» (sentencias de 10 de marzo de 1949, 5 de mayo de 1986 y 13 de marzo de 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la sentencia de 16 de diciembre de 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica (sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1987, 21 de noviembre de 1958, 3 de octubre de 1959, 29 de octubre de 1970, 4 de marzo, 11 de mayo de 1991 y 26 de julio de 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (sentencia de 6 de octubre de 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad (sentencias, entre otras, de 8 de junio de 1906, 10 de marzo de 1949, 6 de abril de 1979, 5 de mayo de 1986, 11 de noviembre de 1987, 12 de mayo de 1992, 12 de marzo de 1994 y 20 de mayo de 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la sentencia de 6 de octubre de 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo (sentencias, entre otras, de 15 y 23 de febrero, 12 de marzo y 6 de octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (sentencia de 13 de marzo de 1987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos (sentencia de 13 de junio de 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor (sentencia de 8 de junio de 1906 ); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida (sentencias de 22 de febrero de 1979 y 11 de noviembre de 1987 ); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible (sentencia de 20 de marzo de 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él (sentencias de 2 de enero de 1976 y 15 de diciembre de 1987 ), o le es imputable (sentencias de 7 de abril de 1965, 7 de octubre de 1978, 17 de enero y 5 de mayo de 1986, 15 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa (sentencias de 15 de febrero y 23 de marzo de 1994, 17 de marzo de 1997 y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer (sentencia de 15 de febrero de 1994 ), o era previsible (sentencias de 7 de octubre de 1978, 15 de febrero de 1994 y 4 de noviembre de 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (sentencia de 23 de febrero de 1994 ) (...); 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor (sentencias de 8 de junio de 1906, 7 de abril de 1965, 6 de abril de 1979, 12 de marzo de 1994, 20 de mayo de 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (artículo 1.182 ; y sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

En el presente supuesto debe entenderse producida la frustración del fin del contrato por imposibilidad sobrevenida ya que la prestación que incumbía al demandado, derivada del contrato bilateral de instalación y explotación en exclusiva de las dos máquinas recreativas, se hizo imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni él ni la actora, por ser ajena a ambos, ya que el mismo fue suscrito con la finalidad de explotar en el local dos máquinas recreativas durante cinco años y ello no ha sido posible materialmente a partir de la extinción del contrato de arrendamiento, -que si bien tenía cierto grado de previsibilidad porque el contrato de arrendamiento establecía un año de duración, no es suficiente para excluir, en este caso concreto, la imprevisibilidad, porque el contrato anterior tenía una duración de dos años improrrogables y se prorrogó tácitamente durante varios años, lo que era conocido por actora y demandado y determinó a ambos el establecimiento de cinco años en el contrato de explotación de las máquinas-, del cierre del local y venta por su propietario a terceros que han instalado un negocio no apto para la explotación de aquéllas máquinas, habiendo intentado el demandado la compra del local sin poder hacerlo por no poder pagar el precio solicitado por el propietario.

La imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación contraída por el demandado, definitiva, insuperable, absoluta y objetiva, y la frustración del fin del contrato determina la resolución del mismo y obliga a la devolución de la cantidad previamente desembolsada por la actora como prima o contraprestación por la explotación en exclusiva de las máquinas en el local durante cinco años, no por un solo año como sostiene el demandado, si bien en la parte proporcional al tiempo de explotación en exclusiva no consumido (7.506,57 euros), y no solo por aplicación del artículo 1.184 del Código civil y consecuente resolución del contrato, sino también porque la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos y la prohibición del abuso en su ejercicio (artículo 7 del Código civil ) impide hacer suya al demandado recurrente una cantidad entregada como contraprestación por una explotación en exclusiva durante cinco años cuando únicamente se han explotado las máquinas durante once meses. Las máquinas fueron entregadas a la actora inmediatamente después del cierre del local por lo que nada ha de resolverse sobre su devolución.

CUARTO.- Lo que resulta improcedente es la indemnización de daños y perjuicios pactada en la cláusula penal estipulada en el contrato para el supuesto de rescisión unilateral y anticipada del contrato y para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, (el importe fijado por día que falte por transcurrir hasta la terminación del plazo pactado o de sus prórrogas), solicitada por la actora en suma de 12.500 euros previa moderación de la pena.

Tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de junio de 2000, que "es doctrina reiteradísima de esta Sala que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1983, 27 de diciembre de 1991, 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997 , entre otra muchas)".

Cuando se trata de contratos de instalación y explotación de máquinas recreativas, las Audiencias Provinciales han moderado considerablemente la cláusula penal establecida en los mismos e igual a la hecha valer por la actora, pero en el supuesto presente, teniendo en cuenta que la interpretación de la cláusula penal ha de ser restrictiva, consideramos, al igual que consideró la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 5ª, de 24 de marzo de 2004 , -en que se pretendía la aplicación de una cláusula similar cuando había quedado acreditado que los demandados cesaron en la actividad de hostelería, en cuyo local se instalaron las máquinas recreativas, como consecuencia del desahucio por falta de pago de la renta-, que la repetida cláusula no está prevista para el supuesto litigioso, -cese en la explotación obligado por la extinción del contrato de arrendamiento del local, cierre y venta del mismo por el propietario a terceros que establecieron un negocio no apto para la explotación de máquinas recreativas-, ya que no puede ser equiparado a cese voluntario o injustificado, que es al que se refiere la cláusula cuando hace mención a la resolución unilateral y anticipada, ni a incumplimiento imputable al demandado, ya que el cumplimiento de la obligación ha devenido imposible por causa ajena al demandado.

Y así lo vino a reconocer extrajudicialmente la actora cuando, en fecha 5 de octubre de 2004, limitó su reclamación al demandado a la devolución de la parte proporcional de la contraprestación recibida por el plazo no cumplido por importe de 7.506,57 euros.

QUINTO.- La condena al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda no puede ser mantenida, ni siquiera respecto de la cantidad que se reconoce en la presente resolución, ya que la actora, en la demanda, no reclamó tales intereses (los previstos en los artículos 1.101 y 1.108 del Código civil ), y, en consecuencia, sólo se devengan los moratorios procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil a partir del dictado de la sentencia de primera instancia y sobre la suma aquí reconocida, ya que ésta coincide, por el concepto de devolución de la parte proporcional de la prima o contraprestación, con la reconocida en la primera instancia.

SEXTO.- El recurso de apelación ha de ser estimado en parte con el fin de reducir la condena del demandado a la suma de 7.506,57 euros, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Angela Vega Ballesteros en representación de don Fidel , contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Móstoles (juicio ordinario 318/05), debemos revocar como revocamos en parte dicha resolución para, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Codere Madrid S.A., contra don Fidel , declarar como declaramos resuelto el contrato, celebrado por las partes, de instalación y explotación de máquinas recreativas y aparatos de juego, el 17 de noviembre de 2003, y condenar como condenamos a don Fidel a que abone a Codere Madrid S.A., la suma de 7.506,57 euros, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.