Sentencia Civil Nº 138/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 842/2007 de 03 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 842/2007-R

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 1609/2006 )

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 138/2008

Ilmos. Sres.

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

Dª Mª José Pérez Tormo

Dª Mª del Mar Alonso Martínez

En la ciudad de Barcelona, a tres de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 1609/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa, a instancia de D. Gerardo representado por el Procurador Antonio de Anzizu Furest y dirigido por el Letrado Sr. Pere Ribas Aloy , contra Dª. Sonia representaa por la Procuradora Sra. Juana Mª Menen Aventin y dirigida por la Letrada Sra. M. Mercedes Mira Cortadellas ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de marzo de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Gerardo , representado por el Procurador D. Jaime Galí Castin, contra su esposa Dª Sonia , representada por el Procurador D. Jaime Izquierdo Colomer, y , en consecuencia, DECRETAR LA DISOLUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL POR DIVORCIO del matrimonio contraído el dia 12 de septiembre de 1998, pudiendo ya con carácter definitivamente los cónyuges vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal y quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, acordando en cuanto a las demás medidas en relación con el hijo y de índole patrimonial, según lo dispuesto en el art. 76 del Código de Familia Catalán que :

1.- LA PATRIA POTESTAD DEL HIJO MENOR DE EDAD la tendrán ambos progenitores, que la ejercerán conjuntamente.

2.- SE ATRIBUYE LA GUARDA Y CUSTODIA A LA MADRE, con quien vivirá el hijo, pudiendo EL PADRE LLEVARLO Y TENERLO EN SU COMPAÑIA los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes por la mañana en que lo llevará al colegio.

Cumplirá también el padre su derecho-deber de visitas todos los martes no festivos recogiendo a su hijo a la salida del colegio y reintegrándolo al colegio el dia siguiente a la hora de entrada en el mismo.

Podrá tambien recoger del colegio los jueves y tenerlo en su compañía hasta las 20 hs en que lo reintegrará al domicilio familiar.

Respecto de los "puentes" o fines de semana largos aquel a quien corresponda el fin de semana objeto del puente podrá tener a sus hijos. Los dias festivos intersemanales se alternarán por mitad entre ambos progenitores.

Las vacaciones de Navidad y las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en dos períodos, disfrutando de la primera mitad el padre durante los años pares y a la madre en los impares y viceversa respecto de la segunda mitad.

Durante las vacaciones estivales, el hijo estará con el padre durante las dos primeras semanas de agosto en los años pares y las dos últimas en los años impares, siguiéndose durante el resto del periodo vacacional el régimen de fines de semana alternos, recogiendo al niño el padre en lugar de en el colegio en la casa materna como venía haciéndose en cuanto ahora.

3º.- Atribuir el uso de la vivienda conyugal a la esposa e hijo menor de edad que queda en su compañía.

4º.- Fijar en DOSCIENTOS SESENTA EUROS (260 euros) la pensión de ALIMENTOS PARA SU HIJO que el esposo deberá ingresar mensualmente durante los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta o libreta abierta a nombre de la esposa que ésta designe, cantidad que se incrementará anualmente conforme el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística , con referencia al dia 1º de enero.

Los gastos extraordinarios de cualquier clase, médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social , académicos, deportivos, lúdico o de otra índole, deben ser abonados por mitad entre ambos progenitores, teniéndose en cuenta que se consideran tales gastos extraordinarios aquellos gastos que son imprevistos y no periódicos, según jurisprudencia de nuestra Audiencia Provincial, y siempre y cuando la decisión en cuanto a su producción se tome de común acuerdo por ambos padres, si la urgencia del caso no excluye la consulta , de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.4 del Código de Familia Catalán .

5º.- DECLARAR LA OBLIGACION DEL ESPOSO DE PAGAR LA MITAD DE LA HIPOTECA QUE GRAVA LA VIVIENDA FAMILIAR, seguro del hogar y el IBI, pagando la otra mitad la esposa.

6º.- DECLARAR LA OBLIGACION DEL ESPOSO DE PAGAR LA TOTALIDAD de la cuota del préstamo contraído con el BBVA del vehículo Citroen Xsara matrícula B-1167-VF.

7º.- DENEGAR LA PETICION DE QUE LA VIVIENDA CONYUGAL SE TASE POR PERITO DESIGNADO POR EL JUZGADO POR INSACULACION, UNA VEZ TASADA SE PONDRA A LA VENTA (...) "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero de 2008 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª José Pérez Tormo.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Gerardo la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes ha mantenido la guarda y custodia del hijo común Joel a favor de la madre, tal como se acordó en sentencia de separación, fjándose un régimen de visitas para el padre. Ha mantenido su contribución a los alimentos del menor en la misma cuantía, una vez actualizada, que la que se estableció en sentencia de separación, y el pago por mitad de la hipoteca que grava el domicilio familiar; el pago por parte del Sr. Gerardo del préstamo destinado al pago del vehículo; y ha denegado su petición de que se perite el domicilio familiar y se proceda a su venta.

Solicita el actor en su recurso que se atribuya de forma compartida la guarda y custodia del hijo común Joel, estableciéndose el pago por ambas partes en concepto de pensión alimenticia, de 100 euros mensuales que se ingresarán en una cuenta bancaria en la que se domiciliarán los gastos del menor. Subsidiariamente para el caso de que no se fije de forma compartida la guarda y custodia de Joel, solicita que se reduzca a 100 euros mensuales su contribución a los alimentos del hijo común, cantidad que deberá ingresarse igualmente en una cuenta bancaria en la que se domicilien los gastos del menor; se amplíe el régimen de visitas paterno-filial en cuanto a las fiestas intersemanales alternas que ha establecido la sentencia, de manera que pueda recoger a Joel la tarde anterior al festivo en el colegio y le acompañe nuevamente al colegio el siguiente día lectivo, y las dos tardes intersemanales que tiene a Joel consigo, pernocte en su domicilio, cuando la sentencia solo ha previsto la pernocta de una de dichas tardes. Solicita asimismo en su recurso que se acuerde la enajenación del domicilio familiar, tras su tasación por perito designado por el Juzgado por insaculación, y subsidiariamente se acuerde el pago por parte de la demandada de una compensación económica por usar el domicilio familiar con una tercera persona.

La Sra. Sonia y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Según esta Sala ha venido diciendo reiteradamente que, para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de separación o divorcio que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley, pudiéndose plantear la modificación de la medida a través de cualquier procedimiento, como el presente de divorcio, sin constreñirse a un determinado proceso específicamente habilitado a este efecto, tal como ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 24 de febrero de 2005 .

En el presente caso debemos tener en cuenta que ya se denegó la petición de guarda y custodia compartida en la anterior sentencia de separación de fecha 30 de mayo de 2005 en primera instancia, confirmada en cuanto a este pronunciamiento por sentencia de esta Sala de fecha 11 de abril de 2006 , sin que se haya alegado y probado dato alguno de verdadera importancia y trascendencia de manera que determine un cambio de criterio de esta Sala en cuanto a este pronunciamiento.

Si bien es cierto y así se recogía ya en la sentencia de separación matrimonial, la relación entre padre e hijo, al igual que entre la madre y Joel, es buena, la situación familiar y de organización cotidiana del menor no ha variado sustancialmente. El hijo común vive con su madre y tiene un amplísimo régimen de visitas paterno-filial, que esta Sala considera suficiente para que el derecho que ambos tienen a relacionarse quede perfectamente salvaguardado.

Hasta ahora la Sra. Sonia ha sabido organizarse en el cuidado del menor de forma satisfactoria, y ahora, con la ayuda que recibe de su pareja en el cuidado matinal de Joel, y adecuadas visitas con el padre, conforman una organización cotidiana que le proporciona al menor un entorno adecuado para su cuidado.

Debe tenerse en cuenta que la atribución de la guarda y custodia compartida por los dos progenitores precisa que, pese a la finalización de la relación de pareja, puedan ser capaces de conseguir los acuerdos necesarios para la correcta atención y educación del hijo común. En el caso de autos no consta acreditado que las partes en la actualidad, puedan entablar una relación basada en los principios de respeto y colaboración, en un plano de igualdad entre ellos, La actitud que mantienen las partes en el presente caso dificulta que puedan garantizarse aquellas condiciones mínimas, y ello sin perjuicio de que si en el futuro logran superar sus diferencias puedan optar por un régimen de guarda y custodia compartida, en beneficio de su hijo.

Por tanto se desestima el recurso del Sr. Gerardo sobre este pronunciamiento de la sentencia.

TERCERO.- En cuanto a la petición del recurrente subsidiariamente planteada para el caso de mantener la guarda y custodia de Joel a favor de la madre, relativa a la ampliación del régimen de visitas en dos puntos concretos, en cuanto a las fiestas intersemanales alternas, que la sentencia recurrida ha establecido, considera esta Sala que no hay inconveniente alguno en establecer las horas de recogida del menor a la hora de salida del colegio el día anterior al festivo, y acompañamiento del mismo el siguiente día lectivo, dada la buena relación que existe entre padre e hijo.

Respecto de las dos tardes intermanales que permanece Joel con su padre, respecto de las que solo una de ellas se establece con pernocta, hasta el siguiente día lectivo, debe tenerse en cuenta que ya en sentencia de esta Sala y Auto aclaratorio de la misma de fechas 11 de abril de 2006 y 27 de abril del mismo año, se acordó la pernocta en las dos tardes intersemanales que el menor permanece con su padre cuando no le corresponde estar con él los fines de semana alternos, y una tarde con pernocta cuando pasa con el menor el fin de semana. No existe motivo alguno para ahora reducir tal reparto de tiempo del menor, por lo que no considera esta Sala que deba restringirse, tal como ha hecho la sentencia recurrida, por lo que debe estimarse este motivo del recurso, y mantener la pernocta de las dos tardes intermanales en que Joel permanezca con su padre las semanas en que corresponde estar con su padre en régimen de visitas, y manteniendo una pernocta intersemanal cuando el Joel no le corresponde estar con su padre en fin de semana.

CUARTO.- La obligación alimenticia que establece el art. 259 del Código de Familia , que es compartida por ambos progenitores, debe fijarse en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, y si son mas de una las personas que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada, la carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 264,1 del mismo texto legal.

La prueba practicada lleva a la convicción de esta Sala que el nuevo compañero de la Sra. Sonia convive con ésta y el menor en el domicilio que fue familiar, a pesar de que la demandada lo niegue, al mismo tiempo que reconoce que efectivamente, tiene relación de pareja con el Sr. Felix , con quien ha ido de vacaciones a casa de su hermana, tiene llaves de su casa y se encarga de levantar, dar el desayuno y llevar al colegio a Joel. El hermano Don. Felix , manifestó en su interrogatorio como testigo, y reconoció que algunas veces su hermano no duerme en su casa, sin manifestar en qué casa dormía, y el propio Don. Felix , testigo en el acto de la Vista, reconoció que alguna vez se queda a dormir con ella, en concreto los miércoles cuando tiene a su hijo consigo en régimen de visitas.

Por todo ello, y considerando que el referido Don. Felix , pareja de la Sra. Sonia , convive con ésta en el mismo domicilio debe contribuir a los gastos del mismo, como usuario que es de la vivienda, disponiendo por tanto la actora de mayor disponibilidad dineraria por sus ingresos, lo que redundará en la reducción de la participación del Sr. Gerardo en los alimentos del hijo común.

No han variado los demás parámetros tenidos en cuenta en la sentencia de separación y posterior de apelación de esta Sala, de manera que no procede ahora su examen, por innecesario.

Por todo ello esta Sala considera que debe quedar determinada la cifra que como contribución del padre a los alimentos del hijo común Joel debe entregar mensualmente, en 210 euros, con estimación parcial del recurso.

QUINTO.- Solicita el recurrente que se acuerde la enajenación de la vivienda conyugal, previa peritación por perito judicial, en la forma solicitada en su demanda, y subsidiariamente se acuerde el pago de una compensación económica por parte de la Sra. Sonia que usa el domicilio familiar con una tercera persona, peticiones que han sido desestimadas por la sentencia recurrida.

En cuanto a la petición planteada como principal, referida a la venta del que fuera domicilio familiar que ha sido desestimada por la Juzgadora "a quo" por no haberse solicitado a través de una acción de división de la cosa común, de conformidad a lo previsto en el art. 43 del Código de Familia , debe tenerse en cuenta que ya por sentencia de 1ª Instancia de separación matrimonial de fecha 30 de mayo de 2005 , se acordó la división de la cosa común sobre tal bien, el domicilio que fue familiar. Así consta en el fundamento de derecho 4º de aquella resolución, aunque no se reiteró en el Fallo de la misma, lo que no empece a que se deba entender como acordado, pues la sentencia se integra con los indicado en sus fundamentos de derecho y su parte dispositiva. Y si ello no fuera suficiente, la posterior sentencia de esta Sala, dictada en apelación de la anterior, de fecha 11 de abril de 2006 , integrando la anterior sentencia de separación establece en su fallo "la procedencia de la división de la cosa común (referida a la vivienda que fuera conyugal), mediante admisión de licitadores extraños si no se pusieren de acuerdo los ahora litigantes en cuanto a la adjudicación a uno de ellos de la mitad indivisa correspondiente al otro"

Acordada ya la división de la cosa común, con mantenimiento de la atribución del uso a favor de la demandada, el hoy recurrente no tenía mas que solicitar la ejecución de aquella resolución, sin necesidad de solicitar nuevamente tal división, por lo que debe desestimarse el recurso en cuanto a este extremo, pero por motivo diferente al que consta en la sentencia recurrida.

Debe asimismo desestimarse la petición del recurrente relativa al pago de una compensación económica por parte de la Sra Sonia que está ocupando el domicilio familiar junto con una tercera persona, por exceder tal pronunciamiento de los que pueden formularse en un procedimiento matrimonial, de conformidad a lo previsto en el art.76 del Código de Familia .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Gerardo contra la sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de visitas paterno-filial, y en concreto en cuanto a las fiestas intersemanales alternas, se establece que la recogida del menor será a la hora de salida del colegio el día anterior al festivo, y el retorno del mismo se efectuará el siguiente día lectivo. Se establecen las pernoctas intersemanales de las dos tardes que Joel permanezca con su padre las semanas en que corresponde estar con él el fin de semana en régimen de visitas, y manteniendo una pernocta intersemanal cuando el Joel no le corresponde estar con su padre el fin de semana.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.