Sentencia Civil Nº 138/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 97/2008 de 04 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00138/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19ª

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7001553 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 97/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1265/2005

JDO. 1A. INSTANCIA E INSTRUCCION N. 2 de MOSTOLES

Apelante/s: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 MOSTOLES

Procurador: JOSE MANUEL DORREMOCHEA ARAMBURU

Apelado/s: Alexander , Pilar

Procurador: EULOGIO PANIAGUA GARCIA

SENTENCIA Nº 138

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, cuatro de abril de dos mil ocho.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al

margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1265/2005, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº

2 de Móstoles, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 97/2008, en el que han sido partes, como apelante-

demandada, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Móstoles, que estuvo representada por el Procurador Sr.

Dorremochea Aramburu; y de otra, como apelados-demandantes, D. Alexander y Dª Pilar ,

que vinieron al litigio representados por el Procurador Sr. Paniagua García, habiendo estado ambas partes defendidas por

Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este

Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 10-03-2007 el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García del Amo, en nombre y representación de D. Alexander y Dª Pilar, contra la Comunidad de Propietarios del núm. NUM000 de la DIRECCION000 de Móstoles, representada en autos por el Procurador Sr. Jiménez Andosilla, debo condenar y condeno a la Comunidad de Proietarios del núm. NUM000 de la DIRECCION000 de Móstoles a que realice todas las obras necesarias para la reparación completa de la cubierta del edificio sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 de Móstoles a los efectos de impermeabilizarla correctamente en la forma determinada por el informe pericial de Dª Lina, en el apartado conclusiones "in fine", así como a realizar y pagar todas las obras necesarias para solventar las deficiencias existentes en la vivienda de D. Alexander y Dª Pilar, sita en el edificio que conforma la Comunidad vivienda NUM001 provocadas por las humedades y filtraciones conforme al informe pericial de Dª Lina en los apartados "Terraza", "Estancias interiores", "Terraza del salón", realizándose en caso contrario a su costa; todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada Comunidad de Proipetarios del núm. NUM000 de la DIRECCION000 de Móstoles. Así como que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Andosilla en nombre y reperesentación de la Comunidad de Propietarios del núm. NUM000 de la DIRECCION000 de Móstoles contra D. Alexander y Dª Pilar, debo absolver y absuelvo libremente a D. Alexander y Dª Pilar de todas sus pretensiones; todo ello con expresa condena en costas a la comunidad de Propietarios núm. NUM000 de la DIRECCION000 de Móstoles".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Móstoles, que formalizó adecuadamente (folios 430 y ss) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (446 y ss), solicitando la parte apelante el recibimiento del pleito a prueba, que se acordó por auto, señalándose fecha para la celebración de vista pública, que tuvo lugar el treinta y uno de marzo del corriente año a las 10:15 horas, con asistencia de los Letrados de los litigantes, que mantuvieron su posicionamiento procesal, si bien reconocieron ante el Tribunal que el primero de los pedimentos del suplico de la demanda, cual es la reparación de la cubierta del edificio de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Móstoles, había sido ya ejecutada por la Comunidad de Propietarios, partiendo del acta de la junta celebrada el 20-02-2007, documento éste que era precisamente el que se había acompañado al escrito de oposición a la apelación.

TERCERO.- En esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- D. Alexander y Dª Pilar, propietarios de la vivienda NUM001 de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Móstoles, ejercitaron acción personal, frente a ésta última Comunidad, interesando del Juzgador de instancia se reparase la cubierta del edificio en la forma que concretaba la perito Dª Lina, cuyo informe se acompañaba al escrito rector del proceso, y se realizase por la demandada las obras necesarias para solventar las deficiencias de la vivienda del NUM001 ya referido. La Comunidad de Propietarios se allanó parcialmente a la demanda reconociendo adeudar 1.883,73 euros, para luego reconvenir, e interesando se declarase que había sido la falta de mantenimiento de la vivienda NUM001, en cuanto a sus instalaciones privativas, la que había producido los daños en elementos comunes en cantidad de 4.570,80 ?, a los que debía ser condenada la parte demandante, y subsidiariamente se le condenase a los Sres. Don Alexander y Doña Pilar a realizar por su cuenta las obras que pudieran derivarse del informe, que también acompañaba la reconvención, emitido por D. Emilio. El Juzgador de instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención, aplicando, en materia de costas, el art. 394 LEC . Se alza contra la sentencia la Comunidad de Propietarios que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal denunciando en primer lugar falta de legitimación activa y "ad causam" de los actores con respecto a su pretensión de cambio total de la cubierta por no haber acudido a los arts. 16.2 párrafo 2º y 18.1c de la Ley de Propiedad Horizontal ; error de derecho al estimar la sentencia que la terraza del actor es un bien comunitario que no privativo y finalmente, como tercer motivo del recurso, error en la interpretación de los informes periciales, pues se omitieron conceptos esenciales y no se definió adecuadamente la problemática de la terraza del demandante, como causante de los daños de su propia vivienda, para suplicar se desestimase la demanda promovida por los Sres. Don Alexander y Doña Pilar salvo en la parte allanada y que se estimase en un todo la reconvención. Al recurso, como vimos, se opuso la contraparte, reconociendo ambos Letrados, en el acto de la vista del recurso, que el primer pedimento de la demanda había recibido ya la oportuna satisfacción extraprocesal, esto es la reparación de la cubierta del edificio de la DIRECCION000 número NUM000 de Móstoles.

SEGUNDO.- La satisfacción extraprocesal de la pretensión, en lo relativo a la reparación de la cubierta del edificio de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Móstoles permite afirmar que el recurso que hoy se resuelve tiene una carencia sobrevenida de objeto de modo parcial, como se infiere del art. 22.1 de la LEC , lo que está demostrando, de otra parte, que la propia Comunidad de Propietarios asumió, como no podía ser de otra forma, en el marco de la Ley de Propiedad Horizontal, la reparación de las cubiertas o tejados del inmueble que son elementos comunes por naturaleza como se infiere del art. 396 de la LEC en su redacción dada por la ley 8/1999, de 6 abril , que retoca profundamente la Ley de Propiedad Horizontal de 1960. Y es que el art. 10 de la repetida LPH señala como obligación esencial de la Comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, precisamente por ello la propia junta de propietarios adoptó el acuerdo que se plasma en el acta de 20-02-2007, esto es reparación de la cubierta, en la zona de la escalera izquierda, con un establecimiento de derramas mensuales para los distintos propietarios que se insertan en el inmueble. Aún cuando la parte apelante pensase otra cosa, es lo cierto que el acta de la Comunidad de Propietarios supone un acto propio, determinante de que los daños del piso NUM001 derivaban, en cierta forma, de la cubierta del propio inmueble, que como ya está reparado, de conformidad para ambas partes, generará la oportuna matización en la resolución, y en el fallo de este recurso devolutivo que hoy se resuelve.

TERCERO.- La terraza a que se refieren los autos, es un elemento común de uso privativo como lo demuestra el art. 396 del Código Civil y como ha recogido unánimente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 18-01-2007 , cuando afirma que los balcones, galerías y miradores, además de forma parte inseparable de su fachada (del inmueble), hacen la función de muro delimitador de los pisos al exterior, y son, obviamente, elementos necesarios para el uso y disfrute del edificio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 396 CC , razón por la cual gozan de igual protección que ésta en cuanto a sus posibles modificaciones y alteraciones, por más que el espacio que delimitan sea privativo, lo que determina la responsabilidad directa de la Comunidad sobre ese elemento común de cierre del edificio en lo que hace a su conservación y, en su caso, reparación o sustitución, y la de quien lo disfruta en lo demás, en la forma que establezca el título constitutivo o resuelvan en forma legal los comuneros sobre el uso o disfrute de los mismos. Podemos ya sentar dos conclusiones respecto del balcón, terraza a que se refiere el procedimiento, y que son las siguientes: a.- estamos en presencia de un elemento común (fachada del inmueble) y b.- en nuestro caso concreto aquel elemento común es de uso privativo (sólo lo pueden utilizar los que habitan en el piso NUM001), de manera que al tratarse de un elemento común la reparación y sustitución, como decía la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya referida, tiene que correr a cargo de la propia Comunidad de Propietarios, a menos que se acredite que aquellos daños o desperfectos del balcón o de la terraza, y los que se generen en la vivienda procedan de la actividad negligente o dañosa de los ocupantes del repetido piso o local. En nuestro caso concreto los daños que presenta la fachada del inmueble y el piso de los Sres. Don Alexander y Doña Pilar , en cuanto no provengan de la cubierta del inmueble, como recogía el informe de Dª Lina, ratificado a presencia judicial, arrancarían de los defectos en la propia estructura de la terraza o balcón, que no son atribuibles a los Sres. Don Alexander y Doña Pilar y sí a problemas originarios constructivos, que debieron reclamarse del constructor o de los agentes que intervinieron en la construcción, de no haber prescrito la acción, y, en otro caso, tendrá que ser la propia Comunidad de Propietarios la que habrá de hacer frente a estos daños o defectos en los elementos comunes, aún cuando sean de uso privativo, porque no derivan de la actividad de los ocupantes de la vivienda. De manera que igual da que los daños en fachada y las humedades en el piso de los Sres. Don Alexander y Doña Pilar provengan de la azotea, filtrándose el agua por la cámara hasta llegar al forjado de la vivienda para luego surgir las humedades por capilaridad (informe de la Sra. Lina) o porque los defectos estructurales de la terraza, que es elemento común de uso privativo, genere la entrada de agua en el propio inmueble de los demandantes (tesis del perito Sr. Emilio: la entrada de agua por la fachada que se filtra entre juntas abiertas del solado de terrazo y por las aberturas originadas por el empotramiento de la barandilla), luego las causas generadoras de las humedades son siempre comunes y no privativas, como decía el perito repetido en un alarde de conocimientos jurídicos, pues es evidente que la terraza, en nuestro caso, es elemento común de uso privativo y los daños, para el caso de que se generen partiendo de la azotea en la vivienda de los demandantes, son también atribuibles, en cuanto a reparación se refiere, a la propia Comunidad de Propietarios. Se comprenderá, desde lo expuesto, la necesidad de desestimar el recurso devolutivo interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios, porque el Juzgador de instancia no incurrió en error en la apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho cuando calificó al balcón- terraza como elemento común de uso privativo y cuando determinó que la causa de las humedades tenían un carácter estructural, ya proviniesen de la azotea o del propio balcón o voladizo de los demandantes, sin que se diese, de otra parte, error alguno en el estudio del informe de los peritos, pues ya dijimos que el perito cuando califica como elemento privativo la terraza yerra gravamente, sin duda por no ser materia propia de su competencia, al tratarse, como se trataba, al referirnos a la propia terraza, de un elemento común de uso privativo.

CUARTO.- Nos queda por examinar el primero de los motivos del recurso en que se viene a denunciar falta de legitimación activa en su modalidad de falta de legitimación "ad causam" por los demandantes en cuanto que para reparar la terraza no acudieron a los arts. 16.2 párrafo 2º y 18.1 de la LPH. Olvida la parte apelante que la petición que se lleva al escrito rector del proceso respecto de la reparación de la terraza arranca de los daños que está sufriendo la parte actora, no tratándose, en definitiva, del supuesto que contempla el art. 11 LPH , cuando especifica que ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características, pues, como ya dijimos, no se está postulando una reforma genérica de la cubierta para una mayor protección del inmueble sino que se solicita que se arregle la azotea, como ya hizo la Comunidad de Propietarios, precisamente por los daños que causaba en el piso NUM001 perteneciente a los demandantes. Se desestima, como se ve, en definitiva, la totalidad de los motivos del recurso y se imponen a la parte apelante las costas producidas en el mismo desde cuanto establece el art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Móstoles, que estuvo representada por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu, al que se opusieron D. Alexander y Dª Pilar, que vinieron al litigio representados por el Procurador Sr. Paniagua García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles (ordinario 1265/2005 ) en 10 de marzo de 2007, debemos confirmar, como confirmamos, desde la argumentación expuesta, la repetida resolución excepción hecha de la reparación completa de la cubierta del edificio sita en la DIRECCION000 núm. NUM000 de Móstoles a los efectos de impermeabilizarla correctamente en la forma determinada en el informe pericial de Dª Lina, al haber sido previamente asumida esta obligación por la propia Comunidad de Propietarios, y haberse satisfecho, parcialmente, y de modo extraprocesal, la pretensión esgrimida por la actora con la consiguiente pérdida parcial del objeto litigioso, imponiéndose a la parte apelante la totalidad de las costas causadas en esta segunda instancia, manteniéndose, con la excepción aludida, el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por el "iudex a quo".

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.