Sentencia Civil Nº 138/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 135/2009 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 1 3 8

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTA

Dª. Margarita Álvarez Ossorio Benítez

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dº. Susana Martínez del Toro.

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SAN FERNANDO

JUICIO VERBAL Nº 704/2007

ROLLO DE SALA Nº 135/2009.

En Cádiz a uno de junio de dos mil nueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal Nº. 704/2007 referido.

Ha sido apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ,Portal NUM000 ( denominada "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Nº. NUM001 "), de San Fernando, representada por su Presidente quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Don Francisco Javier Rico Medina.

Como apelado ha comparecido el Procurador Don Eduardo Funes Fernández en nombre y representación de DON Secundino , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Don Manuel L. León Benítez.

Ha sido Ponente la Magistrado Doña Margarita Álvarez Ossorio Benítez, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de San Fernando se dictó Sentencia el 14 de mayo de 2008 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es del tenor siguiente:

" Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Don francisco Javier Funes Toledo, en representación de Secundino , contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , Portal NUM000 , debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de trescientos sesenta euros. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación por la representación procesal de la demandada contra la Sentencia de instancia, fue emplazada para que en plazo de veinte días lo interpusiera, lo que así hizo, dándose traslado a la actora por diez días, quien se opuso, siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Providencia notificada a las partes. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se reunió la Sala al efecto en el día de hoy, conforme a lo señalado, produciéndose la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , Portal NUM000 , sita en San Fernando, en c/ DIRECCION000 nº. NUM001 , se alza contra la Sentencia de instancia y pide su revocación al objeto de que se desestime la demanda o a considerar como justa la indemnización de 180 euros porque la destitución del administrador demandante por la Comunidad se produjo a los quince días de su nombramiento.

La parte actora instó la confirmación de la Resolución de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante que en ningún momento se había producido el nombramiento del Sr. Secundino como administrador siendo impuesto por la Promotora del edificio, sucediendo que el Acta de Constitución de 28 de abril de 2006 solo está firmada por él, siendo cierto que el 5 de mayo de 2006 se reunió la Junta Extraordinaria de la Comunidad con un único punto del Orden del Día: "Destitución del actual Administrador presentado por la Promotora".

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en casos de gran similitud con el presente, siendo, en todos ellos, demandante la misma parte actora ( así el Rollo 434/2008 - S. de 28 de noviembre de 2008 -, Rollo 423/2008 - S de igual fecha que la anterior - , Rollo nº. 316/2008 - S. de 22 de septiembre de 2008 -, y Rollo 442/08 , entre otros ).

En el Rollo Nº. 434/2008 decíamos:

"El caso sometido ahora a nuestra consideración guarda indudables semejanzas con el resuelto en el Rollo 316/2008, dimanante del Juicio Verbal nº del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Fernando (en aquella ocasión el Sr. Secundino había interpuesto contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RONDA000 NUM002 ), mediante reciente Sentencia de esta Sección de fecha 22/septiembre/2008 a la que necesariamente habremos de remitirnos.

Según nuestro punto de vista, y dadas las concretas y especialísimas circunstancias concurrentes en el caso, la indemnización a la que aquél es sin duda acreedor por la inmotivada resolución unilateral de la relación contractual que mantenía con la Comunidad de Propietarios demandada, debe ser minorada y atemperada a aquellas circunstancias respecto de los criterios que con generalidad vienen manteniendo nuestras Audiencias sobre el particular.

Conviene aclarar que, según nuestro punto de vista, el nombramiento del actor como administrador efectivamente se produjo en la junta de constitución de la Comunidad de Propietarios celebrada el día 17/abril/2006. Por sugestiva que sea la tesis de la Comunidad de Propietarios apelante respecto de la inexistencia de votación y/o adopción de acuerdo al respecto -avalada por el testimonio del testigo Sr. Teodoro y por la falta de firma de la Presidente en el acta aportada por el actor- lo cierto es que el contenido del acta de "destitución" posterior fuerza a entender lo contrario. No hace falta ser técnico en Derecho para entender que a nadie se le destituye si previamente no ha sido nombrado.

La naturaleza de la relación jurídica que ligaba a los litigantes es compleja; puede asimilarse al arrendamiento de servicios, pero también guarda indudables analogías, que incluso reconoce el propio texto de la Ley de Propiedad Horizontal en su art. 13.7 con el mandato. Se trataría de un mandato sui generis -aunque incardinable en la disciplina general de la institución de los arts. 1709 y siguientes del Código Civil -, por lo que le es aplicable el principio general de revocabilidad del mandato (arts 1.732.1 y 1733 del Código Civil y 13 de Ley de Propiedad Horizontal). Más en concreto, la duración del cargo de administrador de la Comunidad, al igual que ocurre con el cargo del presidente o con el del secretario, conforme al citado art. 13. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , es de un año, no obstante lo cual, cabe la posibilidad de que el administrador sea removido de su cargo mediante acuerdo adoptado en Junta General extraordinaria convocada al efecto, conforme autoriza el art. 1733 del Código Civil en relación con el precepto citado.

Siendo esto lo ocurrido en autos, la cuestión litigiosa se reconduce a determinar si el administrador removido tiene derecho a exigir sus honorarios profesionales desde la fecha en la que fue destituido hasta la finalización del año natural para el que fue nombrado y respecto de ello debe reconocerse que muchas de las resoluciones de las Audiencias Provinciales se inclinan por reconocer tal derecho. Debe tenerse en cuenta que se trata de un mandato retribuido -y por tanto, estamos ante un contrato bilateral y recíproco- y sujeto a un plazo determinado, de tal suerte que la revocación anticipada por parte del mandante genera sin más la obligación de indemnizar al mandatario por los perjuicios causados, salvo, claro está, que existiera una causa que justificara el cese del mandatario antes de la expiración del plazo convenido o hubiera una previsión contractual que regulara específicamente tal coyuntura. Una cosa es pueda aceptarse como causa válida de resolución la pérdida de confianza de la Comunidad de Propietarios en su administrador al tratarse de una relación "intuitu personae", pero otra bien distinta es que tal razón se convierta al tiempo en justa causa a los efectos de no indemnizar el cese anticipado en el cargo".

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de anterior premisa ha de indicarse, siguiendo en éste punto a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20/mayo/2008, que, siendo cierto que existe una sólida línea jurisprudencial que predica que el mero incumplimiento de un contrato no genera, por sí solo, una obligación indemnizatoria -el surgimiento de ésta se halla inexcusablemente condicionado por la prueba de la existencia y realidad del daño o perjuicio derivado de tal incumplimiento-, no lo es menos que, por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es "per se" de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que las controversias de los contratantes no tienen ninguna repercusión. Por otra parte, no son equiparables los supuestos en que hay ausencia total de prueba respecto a la realidad de los daños y perjuicios y aquellos otros en los que la falta de elementos de convicción afectan no a la existencia de los daños que se deducen del simple incumplimiento, sino a su cuantía. Citemos la sentencia del Tribunal Supremo de 25/febrero/2000, a cuyo tenor: "Si bien es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación absoluta y radical, y que en casos en los que los daños y perjuicios se presenten como reales y efectivos, no viene a ser necesario acreditar su realidad cuantificada, por ser consecuencia forzosa del incumplimiento decretado, que fue provocado única y exclusivamente por la parte demandada, lo que determina por sí la obligación reparadora que surge como efecto inevitable, habiendo declarado la sentencia de 22 de octubre de 1993 , que no se acomoda a la justicia efectiva las situaciones creadas por la decisión unilateral de una de las partes y las mismas no pueden quedar impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar "in re ipsa" el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada deliberadamente por quien obtuvo el lucro".

Con todo, tales ideas se han desenvuelto de desigual forma en el concreto ámbito que nos ocupa. Y es así que, como se dijo, muchas Audiencias han entendido que el debatido cese unilateral justifica sin más el pago indemnizatorio del resto de anualidad corriente o período contratado y tal ha sido el criterio de la Juez a quo.

Pero frente a ellas, también encontramos resoluciones de diferente signo que matizan el anterior criterio. Así por ejemplo, la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20/mayo/2008 razona lo que sigue: "si la remoción de la administradora es injustificada, como sucede en el presente caso, sí tendría derecho a ser indemnizada tanto en los gastos y desembolsos que acredite haber efectuado durante el tiempo que prestó sus servicios como en aquellos otros realizados en la legítima creencia de que la relación contractual iba a durar el plazo estipulado, incluso abarcando en lucro cesante o pérdida de expectativas que la imprevista terminación de la relación le hubiera podido ocasionar, pero en ningún caso el íntegro percibo de las cantidades pactadas que el mandante habría de abonar doblemente y que el mandatario obtendría pese a no realizar el trabajo, pudiendo por tanto sustituir el contrato extinguido por otro nuevo cliente". En el mismo sentido la de la misma Audiencia Provincial de 24/enero/2008: "De manera que resulta procedente la indemnización reclamada por lucro cesante, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil , sin que se pueda aceptar como módulo el importe mensual de retribución hasta la terminación del periodo anual, pues se está ante el concepto de daños y perjuicios, no ante la reclamación del precio por los servicios prestados. Siendo evidente que desde que la actora fue cesada, no ha efectuado actividad alguna a favor de la demandada, tampoco ha tenido gasto alguno con relación a la misma o al menos no consta y el tiempo que tendría que haber dedicado a dicha Comunidad de seguir en regla el vínculo contractual, ha sido dedicado a otros clientes". Dichas resoluciones reducen la cantidad reclamada adaptándola en cada caso a las especiales circunstancias del caso.

No debemos tampoco pasar por alto la existencia de una corriente jurisprudencial que atiende a casos de especialísimas características. Se trata de supuestos en que la relación entre Comunidad de Propietarios y administrador no tiene una dilatada trayectoria, sino que el nombramiento de éste es de una u otra forma provocado por la promotora del edificio en la reunión de constitución de la Comunidad de Propietarios. En ella los comuneros aceptan acríticamente su nombramiento, esto es, de forma en apariencia voluntaria contratan sus servicios -lo que es en buena medida lógico ante la tensión que marca el nacimiento de la Comunidad de Propietarios, la necesidad de iniciar sus actividades (por ejemplo contratando servicios y dotaciones básicas) y el general desconocimiento de la forma de impulsar todo ello- sin pensar en las consecuencias que ello puede traer. Sin dudar de la profesionalidad de los administradores de fincas, con frecuencia inmediatamente surgen conflictos con las promotoras en los que su posición puede verse comprometida o simplemente la Comunidad de Propietarios descubre que el administrador presentado por la promotora -y a veces impuesto- no responde a sus expectativas o necesidades. Respecto de todo ello, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15/marzo/2006 explica lo siguiente: "... sin descuidar otra importante consideración propia del supuesto, que ya adelanta el argumento decisivo que se ha de desenvolver en la resolución del recurso, que la designación de la actora como administradora de la demandada efectuada en la escritura de constitución de la propiedad horizontal tiene en cierto modo la naturaleza de contrato de adhesión, a la que después se incorpora en su caso la comunidad de propietarios al celebrar su primera junta, y por tanto debe participar de los efectos que la doctrina científica y jurisprudencia asigna a estos contratos, por ejemplo en el artículo 10,2 de la Ley de Defensa de los Consumidores en relación, en cierta medida, con el número 11 de su párrafo anterior por su indudable analogía con el caso". Por contra, la de la Audiencia Provincial de Madrid de 20/junio/2005 expone lo que sigue: "Por lo que hace a la posible imposición de la figura del administrador es lo cierto que el mismo fue nombrado por el representante de la promotora entonces propietario de todo el inmueble quién también confecciona el título constitutivo de la comunidad. Que dicho hecho es perfectamente lícito y lo cierto es que la primera junta pudo no ratificar el cargo de administrador ni ratifica el contrato lo que no se hizo, por lo que no puede decirse que se siga manteniendo una imposición de las cualidades de administrador cuando el mismo ha sido ratificado en junta de propietarios sin que pueda decirse que en dicha junta la ratificación que se hizo que fue de forma provisional pues nada consta en el orden del día ni en el acuerdo que se adoptó, por ello debe entenderse que no se ha producido un cese fundado en razones objetivas sino en una simple perdida de confianza que si bien es suficiente para la revocación del mandato al ser un contrato intuitu personae sin embargo no impide la percepción de indemnización, pues ésta no seria sino manifestación de un incumplimiento del contrato por una de las partes contratantes". Por nuestra parte, creemos que la primera de las tesis se adapta mejor a la realidad de las cosas. La inopinada aparición de un administrador de fincas en la reunión constitutiva de la Comunidad de Propietarios -y en algunos casos en la Notaría donde se firman las correspondientes escrituras, instando ya la domiciliación de los recibos comunitarios- que dispone de datos -facilitados por aquella- para proponer ya un presupuesto de gastos e ingresos y de la información precisa para proponer actuaciones en una determinada línea de gestión, no es la mejor garantía para los integrantes de la Comunidad de Propietarios. Ello no significa que la contratación que con tal ocasión se haga no sea, en principio, válida. Pero sí debe servir de parámetro cuando de indemnizar por cese se trate".

TERCERO.- A la vista de cuanto se ha dicho, resulta que el Sr. Secundino está presente en la reunión constitutiva de la Comunidad que hay que entender celebrada el 21 de abril de 2006 ( se dijo por el demandante que hubo error material en cuanto al día consignado en el Acta porque se constituyeron diversas en la Urbanización ) y el designado Presidente de la Comunidad refirió haber acudido convocado por la Promotora, estando presente el actor y aunque afirmó no haber Orden del Día, es un hecho que , posteriormente, se reunieron para "destituir" al nombrado. Si hubo una reunión para su destitución es porque antes había sido nombrado, pues en otro caso la Comunidad no estaría vinculada con él, pues a ella compete su nombramiento y aceptación, aunque hubiera sido propuesto por la Promotora, ni necesitaría realizar dicha destitución. El período de tiempo, como advertimos, es corto y la Comunidad de Propietarios demandada no ha acreditado incumplimiento alguno imputable al Sr. Secundino , si bien es cierto que éste tampoco ha acreditado haber efectuado ninguna actuación profesional que no sea la eventual elaboración del presupuesto presentado.

De ahí, que siguiendo la línea marcada en nuestras anteriores Sentencias, hayamos sostenido que no resulte aceptable reclamar el importe de todos sus honorarios durante la anualidad inicialmente contratada porque su nombramiento fue fruto, sin duda, de las presiones de la Promotora, no constan actividades profesionales relevantes en el ejercicio de su cargo y la escasa duración de la relación contractual justifica la formación de expectativa alguna de ganancias futuras. De ahí, que como en caso similar hayamos resuelto, nos parezca lógico indemnizarle en la cantidad equivalente a dos mensualidades Si estaba previsto en el presupuesto aportado que serían de 720 euros anuales, suponen 120 euros. Sobre intereses, la Sentencia de instancia nada reseña no obstante pedirse, por lo que, revocándose parcialmente la demanda y en consonancia con el artículo 576.2 de la LEC entendemos se devengarán desde la fecha de la presente resolución.

Por ello, que proceda la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- En cuanto a costas, no procede hacer expelí imposición de las de la alzada, en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como tampoco de las de la instancia, en aplicación del artículo 394.2 de repetida Ley .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , Portal NUM000 , sita en c/ DIRECCION000 nº. NUM001 de San Fernando, contra la Sentencia dictada el 14 de mayo de 2008 por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de la anterior localidad citada, en el Juicio Verbal Nº. 704/2007, REVOCANDO parcialmente la misma, en el sentido de reducir la suma que la recurrente ha de pagar a DON Secundino es la de ciento veinte euros, con los intereses legales antes fijados y sin hacer especial imposición de las costas de la instancia.

SEGUNDO.- No hacemos tampoco especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.