Sentencia Civil Nº 138/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 578/2007 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00138/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 12ª

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 578/07

PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GETAFE

JUICIO ORDINARIO Nº334/04

DEMANDANTE/APELANTE: DÑA. Rebeca , DÑA. Amanda , DÑA. Fidela , DÑA. Petra , D. Cecilio

PROCURADOR/A: DÑA. PILAR MOLINE LOPEZ

DEMANDADO/APELADO: DÑA. Debora , D. Hernan , D. Nicolas , DÑA. Camino , D. Erasmo

PROCURADOR/A: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA MARIA JOSE ALFARO HOYS

SENTENCIA Nº 138/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 334 /2004 del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 4 de GETAFE seguido entre partes, de una como apelantes DÑA. Rebeca , DÑA. Amanda , DÑA. Fidela , DÑA. Petra , D. Cecilio representados por la Procuradora DÑA. PILAR MOLINE LOPEZ y de otra, como apelado DÑA. Debora sin Profesional asignado, D. Hernan sin Profesional asignado, D. Nicolas sin Profesional asignado, DÑA. Camino sin Profesional asignado, D. Erasmo sin Profesional asignado, sobre OTORGAMIENTO ESCRITURA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 4 de GETAFE, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13/11/06 , cuya parte dispositiva dice:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Félix González Pomares en nombre y representación de Don Fermín y Doña Rebeca , siendo sustituido procesalmente por fallecimiento el primero por Doña Amanda , Doña Fidela , Doña Petra y Don Cecilio y Doña Rebeca contra Doña Debora , Don Hernan , Don Nicolas , Doña Camino , y Don Erasmo , representados por el Procurador de los Tribunales Don José Miguel Bobillo Garvia, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte actora.

Inclúyase la presente resolución en el libro de sentencias dejando en las actuaciones testimonio, haciéndose saber a las partes que cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo prepararse el mismo por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna conforme dispone la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Procédase al archivo de las actuaciones tan pronto como sea firme la presente resolución, una vez se desglosen los documentos originales presentados con entrega a la parte previo testimonio en autos".

Notificada dicha resolución a las partes, por Rebeca , Amanda , Fidela , Petra , Cecilio se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la Deliberación, Votación y Fallo del mismo el pasado día 25-02-09, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARIA JOSE ALFARO HOYS.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La representación procesal de don Fermín y la esposa de éste doña Rebeca , con fecha 28 de julio de 2004 presentó ante los Juzgados de Primera Instancia de los de Getafe demanda de juicio ordinario frente a la cuñada de éstos doña Debora y los hijos de ésta última don Hernan , don Nicolas , doña Camino y don Erasmo , éstos últimos como herederos que eran de don Hernan (que fue esposo de doña Debora ) , ejercitando acción declarativa de dominio y solicitud de otorgamiento de escritura pública de ampliación de la obra nueva y modificación del titulo constitutivo de la propiedad horizontal. En el presente procedimiento se discute el dominio de la "Vivienda NUM000 " situado en el edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de Getafe (Madrid). Los demandantes indican que la planta tercera del edificio se elevó en su día a sus expensas, habiendo poseído la vivienda a título de dueños desde que se construyó en el año 1969 hasta la actualidad. En el suplico de la demanda solicitaban textualmente que se dictase sentencia por la que:

"Se condene a los demandados a proceder al otorgamiento de escritura de ampliación de obra nueva del edificio sito en Getafe (Madrid), Calle DIRECCION000 nº NUM001 , procediéndose a la declaración de la NUM000 planta del edificio, estableciéndose que dicha planta es propiedad de mis mandantes, todo ello en los términos reconocidos por los demandados en la escritura de consentimiento otorgada por ellos en fecha 23 de mayo de 2003 ante el Notario don Eduardo Torralba Arranz.

Se condene a los demandados al otorgamiento de cuantos documentos públicos o privados fueran necesarios para proceder a efectuar el anterior otorgamiento y su inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente. Concediéndose a los demandados el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia par que procedan a efectuar dichos otorgamientos, y para el caso de que no se procediese se acuerde sean sustituidos por la correspondiente autorización judicial."

Tras el fallecimiento del actor don Fermín , éste fue sustituido procesalmente por sus hijos herederos doña Amanda , doña Fidela , doña Petra y don Cecilio .

Se opusieron a la demanda los demandados doña Debora , don Hernan , don Nicolas , doña Camino y don Erasmo , solicitando la desestimación de la demanda. Alegaban en la contestación que la planta tercera de referencia fue costeada y elevada por mandato de doña Matilde , suegra a su vez de doña Debora , y abuela del resto de los codemandados, y ello a pesar de que quien figuraba como solicitante en toda la documentación necesaria para ello fuera don Fermín ; que la auténtica dueña de la vivienda era doña Matilde , fallecida el día 2 de enero de 2000, sin que la herencia se haya liquidado y adjudicado. Por tanto, los demandados aducen tener derechos hereditarios sobre la citada finca de conformidad con lo que dispuso doña Matilde en el testamento abierto otorgado ante Notario en fecha 17 de junio de 1971, en el que la causante dispuso que a su hijo don Hernan , esposo de doña Concha y padre de los demandados, se le adjudique el piso NUM000 ahora en litigio, y que a la hermana de éste, doña Rebeca , se le adjudique el piso bajo de la citada finca.

El Juzgador de instancia, entendiendo que la parte actora pretendía atribuirse la propiedad del bien litigioso, planta tercera del edificio sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM001 de Getafe (Madrid) propiedad de doña Matilde sin haberse realizado la partición de los bienes de la herencia de ésta última, con fecha 13 de noviembre de 2007, dictó sentencia cuyo fallo fue el siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Félix González Pomares en nombre y representación de don Fermín y doña Rebeca , siendo sustituido procesalmente por fallecimiento el primero por doña Amanda , doña Fidela , doña Petra y don Cecilio y doña Rebeca contra doña Debora , don Hernan , don Nicolas , doña Camino y don Erasmo , representados por el Procurador de los Tribunales don José Miguel Bobillo Garvia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte actora"

Contra la citada sentencia se alzan los demandantes, alegando, en síntesis, que de lo actuado ha quedado acreditado que la propiedad del piso NUM000 de la finca sita en Getafe (Madrid), Calle DIRECCION000 nº NUM001 , les pertenece; que se ha probado que el ya fallecido don Fermín adquirió en su día el solar donde se halla la vivienda para su sociedad de gananciales y él se encargó y financió la edificación de las viviendas, con la salvedad del piso NUM002 , financiado por los demandados, cuya titularidad nunca ha sido cuestionada; que frente a ello, los demandados tan solo han pretendido buscar un indebido lucro a través de la apropiación de lo que no es suyo y ello sin tener reparos en ir contra de sus propios actos como lo demuestra el hecho de haber reconocido previamente, en la escritura de fecha 23 de mayo de 2003, la propiedad de los actores sobre el piso NUM000 de la finca y, no obstante, de manera sorprendente, la sentencia de instancia acogió las argumentaciones de los demandados; alega que la escritura pública de consentimiento de fecha 23 de mayo de 2003 acredita esos extremos y que es fundamental tenerla en cuenta, cosa que no hizo la sentencia ya que en dicha escritura prestó consentimiento la demandada doña Debora con plena capacidad para hacerlo y sin embargo declaró en el juicio "no saber lo que firmaba" cuando por otro lado recordó todos los avatares que, según ella, constituye la historia de la finca en cuestión; indican los apelantes actores que ha de tenerse en cuenta que dicha escritura es correcta, que en ella se reconoció que el piso litigioso pertenecía a los actores y no solo prestó tal consentimiento doña Debora sino que también lo hizo uno de sus hijos, don Hernan que la acompaño a dicho acto celebrado ante Notario; terminan argumentando los apelantes que siempre han sido los poseedores del piso NUM000 desde su construcción hasta la actualidad y que no se ha probado de contrario que doña Matilde hubiera invertido de su propio peculio en la compra o edificación de la vivienda de autos. Por todo lo expuesto, solicita la revocación de la sentencia y que se estimen los pedimentos de su demanda. La parte demandada se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 609 del Código Civil que regula los diferentes modos de adquirir la propiedad que "La propiedad se adquiere por ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la Ley, por donación, por sucesión testada e intestada y por medio de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción".

Por otro lado, el artículo 348 del citado cuerpo legal establece que "La propiedad es el derecho a gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla". El artículo 348 ampara el derecho de propiedad mediante el ejercicio de dos acciones distintas, la reivindicatoria, que se da como protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria de la cosa por otra persona distinta a su titular, encaminada fundamentalmente a recuperar la posesión a favor de aquél, y la acción meramente declarativa, que tiene únicamente por finalidad obtener la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute (en este sentido, STS. 12 -6-1976 ).

La acción declarativa de propiedad necesita dos requisitos fundamentales: la presentación de un título que acredite la adquisición de propiedad de la cosa, y la perfecta identificación de la misma (TS 14.3-1989). Se deduce que la acción declarativa tiene como núcleo claro el constatar un derecho de propiedad y tiene como finalidad obtener la declaración judicial de que el demandante es propietario de la cosa y como requisito esencial, el constituido por la necesaria e imprescindible identificación y delimitación exacta de la cosa (STS 19 de febrero de 1998 ).

En el presente caso se discute el dominio de la "Vivienda NUM000 " situado en el edificio sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de Getafe (Madrid). Los demandantes indican que la planta tercera del edificio se elevó en su día a sus expensas, habiendo poseído la vivienda a título de dueños desde que se construyó hasta la actualidad. Los demandados se oponen y aducen que la verdadera propietaria de la vivienda del piso NUM000 hasta su fallecimiento en el año 2002 fue doña Matilde , y que también tienen derechos sobre la citada vivienda conforme a los derechos hereditarios que ostentan sobre la herencia de doña Matilde , no habiéndose procedido aún a la partición de los bienes. Las partes no discuten la identificación y delimitación de la cosa, únicamente lo hacen respecto al título acreditativo de adquisición de la propiedad del piso NUM000 de referencia.

Partiendo de estas consideraciones, para una mejor comprensión de la litis, se hace necesario indicar los hechos que se consideraron probados de conformidad con las pruebas practicadas en el procedimiento.

1.- Doña Matilde nació el día 16 de junio de 1913 en la localidad de Valdeverdeja, provincia de Toledo. Tuvo un primer hijo extramatrimonial, don Hernan . Con posterioridad, ya casada con don Fructuoso , tuvo una segunda hija, doña Rebeca . Aunque don Fructuoso y doña Rebeca ostentaron apellidos distintos, ambos eran hermanos de doble vínculo e hijos de don Fructuoso . Doña Matilde falleció en Getafe el 25 de enero de 2005 (así se desprende de los documentos obrantes en los autos y en especial de los certificados de defunción de últimas voluntades y testamento de doña Matilde , docs. nº 2 a 4 de la contestación a la demanda folios 211 y ss. de los autos).

2.- Don Fructuoso , tras la guerra civil española, se exilió a Francia, dejando a doña Matilde en España estando embarazada de su segunda hija y nunca regresó (interrogatorio de doña Rebeca ). Fue visitado en contadas ocasiones por sus hijos y algunos de sus nietos (interrogatorios de doña Debora que indicó que lo visitó en 1978, de la hija de ésta doña Camino y de doña Rebeca ). Don Fructuoso mantuvo en Francia otro hogar familiar. En los interrogatorios practicados se indicó que no se tiene noticia de si don Fructuoso aún vive.

3.- Don Hernan , hijo de doña Matilde y de don Fructuoso , nació en Valdeverdeja (Toledo) el día 3 de marzo de 1934 (docs. nº 1 de la contestación, al folio 125 ) . Se casó en únicas nupcias con doña Debora el día 12 de enero de 1962 de cuya unión nacieron cuatro hijos, don Pedro Jesús , don Ángel , doña Juana y don Erasmo . Don Hernan falleció el día 27 de febrero de 1995 en la localidad de Noreña (Asturias) (doc. nº2 de la contestación al folio 126 de los autos). La declaración de herederos se efectuó ante Notario en fecha 15 de enero de 1996 (documento nº 7 de la demanda, folio 47 de los autos).

4.- El día 29 de marzo de 1963, don Fermín , esposo de doña Rebeca , adquirió el solar del nº NUM001 de la DIRECCION000 de Getafe, tal como se desprende de la escritura pública aportada como documento nº 2 de la demanda y la hoja registral obrante en el documento nº 40 de la contestación, folio 207 de los autos. Se desconoce quien contribuyó económicamente a la compra del solar.

5.- Don Fermín , el 4 de abril de 2963, solicitó licencia de obras al Ayuntamiento de Getafe para construir en el solar indicado una vivienda unifamiliar de una planta, concediéndose la licencia de obras el 8 de mayo de 1963. El proyecto se realizó en diciembre de 1962, con un presupuesto de 83.827,50 pts.( documento nº 17 de la contestación, folio 147 de los autos). Se desconoce quien costeó la construcción de esta planta baja.

6.- El 14 de septiembre de 1964 don Fermín solicitó al Ayuntamiento de Getafe la elevación de una planta, la planta primera, con proyecto del mismo Arquitecto de mayo de 1964, visado por el Colegio de Arquitectos el 8 de junio de 1964, con un presupuesto de 100.929 ,39 ptas. La licencia se concedió el 8 de octubre de 1964 (doc. nº 17 de la contestación, en el que se acompaña la solicitud de licencia, el presupuesto, su concesión y plano de planta). Se desconoce si la elevación de la planta primera la costeó en todo o en parte doña Petra o lo hicieron los demandantes.

7.- Una vez construidas las viviendas, (planta baja y planta primera) pasaron a residir en ellas doña Rebeca y su esposo don Fermín junto con su familia y doña Matilde .

8.- Don Hernan , que por entonces residía con su familia en Pravia (Asturias), decidió construir una nueva planta, la planta segunda, y lo hizo con el consentimiento de su madre doña Matilde (así consta del interrogatorio practicado a doña Debora ). El proyecto lo realizó el mismo Arquitecto en julio de 1968, visado por el Colegio de Arquitectos el 30 de julio de 1968 con un presupuesto de 146.065,94 pts. La licencia de obras se concedió el 26 de septiembre de 1968 ( doc. nº18 de la contestación a los folios 157 y ss. de los autos, que acompaña solicitud de licencia, presupuesto, concesión de licencia y plano de planta). Los trámites de solicitud de licencia de obras del Ayuntamiento se realizaron por don Fermín .

9.- Se decidió la construcción, aprovechando esta circunstancia, de una planta más, la planta tercera, que es la litigiosa. También solicitó la licencia don Fermín el 29 de enero de 1969, con el mismo presupuesto de obras de 146.065,94 pts. que se estableció para la planta segunda, con un período de construcción de 90 días, seguramente para que se solapase con la construcción de aquella. El proyecto lo realizó el mismo Arquitecto en noviembre de 1968, siendo visado en el Colegio de Arquitectos el 25 de enero de 1969 (doc. nº 3 de la demanda), obteniéndose la licencia de obras el 13 de febrero de 1969 (proyecto de elevación de planta tercera y copia de licencia de obras en docs. nº 3 y 4 de la demanda, fol.25 y ss., y doc. nº 20 de la contestación, folio 173, donde consta la solicitud de licencia, presupuesto, concesión y plano de la vivienda). No se acredita quién abonó la construcción de la planta tercera.

10.- Para la realización de las plantas segunda y tercera, se contrató al mismo constructor, "Construcciones Rey Ortega", conforme al presupuesto aceptado en fecha 11 de octubre de 1968 que tras diversas variaciones resultó la cantidad de 328.300 pts. (docs. nº 22 y 23 de contestación, folios 182 y 183 de los autos). Don Hernan y doña Debora abonaron los gastos de la planta segunda, bien directamente al constructor, bien a través de su madre doña Matilde , al menos la cantidad de 164.150 pts., pagándolo en diversos plazos a lo largo de la ejecución de las obras, según manifestó en el interrogatorio doña Debora y según consta en la documental aportada consistente en facturas nº 63, de fecha 18 de marzo de 1969, doc. nº 22 de la contestación al folio 182, y algunos recibos acompañados a la contestación (docs. 24 y 25 de la contestación por importes de 60.000 y 50.000 pts. respectivamente, a los folios 186 y 187 de los autos). Se realizaron transferencias a nombre de doña Matilde y a su favor por parte de doña Debora para pagos de los gastos de construcción en enero y febrero de 1969 por importes de 50.000 y 54.000 pts. a la cuenta que en Banesto que tenía doña Petra (docs. 27 y 28 de la contestación a la demanda, folios 189 y 190 de los autos). Todo ello se corrobora en la carta manuscrita de doña Petra y recibo de gastos de contribución y pavimentación de la calle (docs. nº 32 y 33 de la contestación, folios 194 y 195 de los autos). Con ello se acredita que la construcción de la vivienda planta segunda se sufragó directamente por los cónyuges don Hernan y doña Debora , bien directamente al constructor, bien entregando pagos a doña Matilde .

11.- No obstante, el día 6 de diciembre de 1968, se procedió a otorgan ante Notario la escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal del edificio de referencia, comprendiendo las tres plantas hasta ahora construidas, baja, primera y segunda ( doc. nº 2 de la demanda, folio17 de los autos), a nombre de don Fermín y su esposa. Al mismo tiempo y en el mismo día se otorgaron las escrituras de compraventa a favor de doña Matilde respecto de la planta baja y a favor de don Hernan y de doña Debora respecto de la planta segunda, quedando la planta primera a favor de doña Rebeca y de don Fermín , haciendo así coincidir la realidad registral con la extraregistral (doc. nº 5 de la demanda, al folio 41 de los autos, consistente en la nota simple registral y docs. nº 30, 31 y 37 de la contestación a los folios 192, 193 y 200 de los autos respectivamente, consistentes en las notas simples registrales), haciendo constar que el comprador ya ocupa la vivienda de la planta segunda, y se señala que el precio de la venta es de 146.000 pts., precio muy aproximado al que se señalaba en la licencia de obras, y que se confiesa recibido.

12.- Doña Matilde otorgó testamento abierto el día 17 de julio de 1971 ante Notario, en el que tras instituir herederos a sus dos hijos Hernan y Matilde , el la Cláusula Tercera dispone al amparo del art. 1.056 del CC textualmente que "a su hijo Hernan se le adjudique el piso NUM000 ", añadiendo que "a su hija doña Matilde se le adjudique el piso bajo de la casa" ( doc. nº 44 de la contestación, al folio 213 de los autos, testamento de doña Matilde ).

13.-El día 27 de diciembre de 1989, interesándole a doña Rebeca y a don Hernan la adquisición de la vivienda de la planta baja que pertenecía a doña Matilde , se formaliza mediante escritura pública la adquisición de la nuda propiedad de la planta baja , reservándose doña Matilde el usufructo vitalicio, y en el mismo acto, con carácter previo, doña Rebeca y don Matilde suscribieron un contrato privado por el que la primera le hacía entrega de cuatro millones de pesetas por la renuncia de don Petra a "... cuantos derechos le pudieran corresponder en el referido piso bajo...". Ello se hizo al objeto de compensarle en la parte que en su día le correspondería, adquiriendo la otra mitad de forma lucrativa (doc. nº 39 al folio 205 consistente en nota simple del Registro de la Propiedad y doc. nº 41 al fol. 210 consistente en documento privado, ambos de la contestación)

14.- En fecha 23 de mayo de 2003, doña Debora , (en su propio nombre y como mandataria verbal de sus hijos don Ángel , doña Juana y don Erasmo ) junto con su hijo don Hernan , acudieron ante Notario a otorgar escritura de manifestación en la que exponen que don Hernan compró mediante escritura de fecha 6 de diciembre de 1968 la vivienda tercera del edificio de referencia, y realizan el siguiente otorgamiento: "Otorgan: PRIMERO.- Que reconocen que dichos señores son y han sido titulares de vuelo del edificio antes mencionado y en su consecuencia, de la tercera planta realizada sobare el mismo.- SEGUNDO.- Que consintieron en su día y ahora prestan su conformidad a que sea declarada la ampliación de la obra y en. consecuencia modificadas las cuotas de sus respectivas viviendas en la propiedad horizontal de la que forman parte, de suerte que , uno de los inmuebles tendrá una cuota del 25 por ciento en elementos comunes" (escritura acompañada como documento nº 6 de la demanda, al folio 43 y ss. de los autos). Sobre este documento basa la apelante su recurso.

TERCERO.- En cuanto a la probanza necesaria para que prospere la acción declarativa de dominio, la STS 10 de julio de 2003 indica lo siguiente: "La acción de mera declaración o constatación de la propiedad, como ya señaló la clásica sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 1941 "tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el autor es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga". Igualmente, las sentencias de 3 de mayo de 1944 y 25 de abril de 1949 separarían y diferenciarían la acción reivindicatoria de la declarativa de dominio, señalando que tal acción tiene como finalidad obtener la declaración de que el demandado es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria, que discute ese derecho o se lo atribuye". Ya la más moderna resolución de 17 de enero de 1984 destacó que tal acción requiere los mismos requisitos que la reivindicatoria y la de 8 de noviembre de 1994 recogió que, aunque la LEC. no reconozca de modo expreso la posibilidad de acciones merodeclarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones, no infrecuentes en la práctica, en especial en el campo de los derechos reales. Es requisito ineludible para su éxito que el actor pruebe el título de dominio en que se apoya -sentencias de 10 de octubre de 1972, 19 de febrero de 1992 y 20 de febrero de 1995 -. En definitiva, la actora debió probar el título de dominio y no lo hizo". En definitiva, en cuanto a la prueba, lo que ha venido declarando el Tribunal Supremo es que cuando se postula el ejercicio de la acción declarativa de dominio, el éxito de la misma exige la cumplida probanza, de conformidad con lo dispuesto en el antiguo art. 1214 CC ya derogado y actual 217 de la LEC, correspondiendo al accionante la prueba de que media un hecho jurídico apto y legalmente suficiente para constituir existencialmente que hay una relación entre persona y cosa en que la propiedad consiste, al ser el accionante el sujeto de la indicada relación, y no pesando sobre el demandado la prueba de que a él corresponde la cosa que se reclama, y por tanto, sin necesidad de examinar si el título que éste ostenta es o no justificativo de dominio, bastando que el actor no acredite el suyo para que dicho demandado tenga que ser absuelto.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, lo cierto es que acertadamente el Juzgador de instancia consideró que la parte demandante no ha acreditado su derecho de dominio exclusivo de la "Vivienda NUM000 " situado en el edificio sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de Getafe (Madrid). Tal y como alega la parte demandada, la vivienda del piso NUM000 no pertenece a los demandantes, porque pese a las titularidades formales que se pretenden hacer valer en los autos y se presentan con la demanda, existe prueba suficiente para considerar que la planta tercera fue sufragada por doña Matilde , por cuanto contaba con un haber patrimonial, lo cual se deduce de las declaraciones de su hija doña Rebeca como luego se verá.

Aunque ahora no discuten los apelantes que el piso segundo pertenece a doña Debora , en la demanda si que pretendieron que todo el solar y el edificio les pertenecía por haber sido sufragado todo ello por don Fermín y por doña Rebeca , lo cual no se ha acreditado en la instancia, habiendo quedado claro por otro lado por las pruebas practicadas que la vivienda segunda sí que fue claramente sufragada por doña Debora y su marido don Hernan , quienes abonaron la construcción efectuando pagos directos al constructor y enviando transferencias a la cuenta de doña Matilde . En cuanto al piso NUM000 litigioso, existe prueba suficiente para entender que era propiedad de doña Matilde a la fecha de su fallecimiento que tuvo lugar el día 25 de enero de 2000, la cual otorgó testamento en fecha el día 17 de julio de 1971 ante Notario, en el que tras instituir herederos a sus dos hijos Hernan y Rebeca , el la Cláusula Tercera dispone al amparo del art. 1.056 del CC textualmente que "a su hijo Hernan se le adjudique el piso NUM000 " ( doc. nº 44 de la contestación, al folio 213 de los autos, testamento de doña Matilde ). Hasta la fecha, no consta que este realizada la liquidación de su haber patrimonial. Además en este momento se desconocen los derechos hereditarios que podría ostentar el esposo de doña Matilde , que era don Fructuoso , del que se tiene constancia de su existencia pero no de su fallecimiento, por las visitas que al mismo las partes litigantes, que eran familiares, reconocieron en los interrogatorios practicados haber realizado a Francia.

Doña Debora , esposa que fue de don Hernan (éste último falleción el día 17 de febrero de 1995), manifestó en el acto del juicio que su madre política, doña Matilde , regentó un taller de bordados de Lagartera que dirigía. En su día, doña Matilde vendió las fincas y la casa del pueblo que tenía trasladándose a Getafe. Añadió que respecto de solar y del inmueble que se edificó en Getafe, puede que su suegra no quisiera poner nada a su nombre por temor a que su marido don Fructuoso , que se exilió en Francia, algún día regresara reclamándole dinero; que su suegra construyó la tercera planta a la vez que ella sufragó la construcción de la segunda planta; que su suegra tuvo alquilada la tercera planta litigiosa por el que cobraba una renta y que ella en ocasiones presenció como la cobraba al inquilino; que en la época en que firmó el Acta de manifestaciones ante Notario (día 23 de mayo de 2003), no se encontraba bien porque se acababa de jubilar y además sufría una depresión por la que tuvo que estar medicada, que no tenía idea de la trascendencia de tal documento y que no sabía lo que firmaba en esa fecha, y tan poca importancia le dio que ni se lo comentó al resto de sus hijos no comparecientes. Su hijo Hernan , que fue el único que acompañó a su madre al citado acto, declaró en el interrogatorio que asistió al mismo porque su madre se lo pidió y porque su tía doña Rebeca subió a buscarle para que fuera al mismo, y que aunque el Notario le entregó el documento para que lo leyese, el no lo hizo, y que lo firmó porque le insistieron para que así lo hiciera tanto su madre como su tía. Doña Camino declaró en el interrogatorio contundentemente que el piso NUM000 fue siempre de su abuela, y que se alquiló siempre por ella, y que no tuvo noticia del documento que se firmó el 23 de mayo de 2003 ante el Notario por su madre y por su hermano.

Por otro lado, doña Rebeca se contradijo en sus declaraciones con los hechos y la prueba practicada. Por un lado indicó que su madre doña Matilde que vivía con ella, no tenía ningún patrimonio ni dinero y que si comía era porque "yo se lo daba". Sin embargo, reconoció que su abuelo tenía una casa en el pueblo que se vendió. También indicó que su madre trabajaba y cosía con ella, porque cuando llegaron a vivir a la localidad de Getafe nadie se dedicaba a estos menesteres y que además su madre cobraba una pensión no contributiva. El Juzgador de instancia, con estas declaraciones, llegó a la conclusión de que algún patrimonio debió tener doña Matilde , al menos la mitad de las ganancias por trabajar cosiendo, aunque doña Rebeca con sus declaraciones parecía entender que todo era suyo, lo cual no encaja con el hecho de que doña Matilde abonara personalmente en fecha 6 de diciembre de 1968 al Notario los gastos de la escritura en la que se realizó la venta de la planta baja del edificio, venta en la que aparecen como vendedores don Fermín y doña Rebeca , y como compradora doña Matilde . También se ha de destacar que cuando fue interrogada sobre preguntas concretas que la podían perjudicar respecto a los documentos presentados de contrario (doc., 22, 24 y 25 así como transferencias realizadas por doña Debora a su madre), respondió con evasivas, manifestando no recordar quien fue el constructor de las viviendas del edificio ni recuerda que existieran las transferencias referidas. Pero lo más significativo de todo es que la parte actora se está atribuyendo la propiedad del piso NUM000 litigioso propiedad de doña Matilde sin haberse realizado la partición de los bienes hereditarios de ésta última, atribuyéndose lo que no puede ser más que el derecho expectante al dominio de los bienes que pudieran resultar.

Por todo ello, las argumentaciones vertidas en el recurso de apelación deben ser, sin más, desestimadas, debiendo indicar que el Juzgador de instancia en ningún momento hizo referencia a que por parte de doña Debora hubiera existido vicio en el consentimiento. El Juzgador, entendió que correspondiendo al accionante la prueba de que media un hecho jurídico apto y legalmente suficiente para constituir existencialmente que hay una relación entre persona y cosa en que la propiedad consiste, al ser el accionante el sujeto de la indicada relación, debió éste probar el título de dominio y no lo hizo.Por el conjunto de la prueba practicada es claro que el actor no acreditó tener título bastante para que pueda prosperar la acción declarativa de dominio, por lo que el demandado tuvo que ser absuelto. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394 de la LEC 1/2000 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Moliné López contra la sentencia dictada con fecha 13 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Getafe en los autos de juicio ordinario seguidos al número 33472004 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañdos de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.