Sentencia Civil Nº 138/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 304/2008 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00138/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7004877 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 304 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 508 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

De: Evaristo JIM LI LAI IMPORT EXPORT,S.L.

Procurador: MARIA DE LA PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD, MARIA DE LA PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD

Contra: Anselmo C.P. PLAZA DIRECCION000 NUM000

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, JULIAN DEL OLMO PASTOR

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre indemnización por daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, y de otra, como demandados-apelantes JIM LI LAI IMPORT EXPORT S.L. Y D. Evaristo .

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cuarenta y Dos de los de Madrid se dictó en el indicado procedimiento ordinario 508/05 , con fecha 29 de noviembre de 2007, sentencia con Fallo del tenor siguiente:

"Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador D. JULIÁN DEL OLMO PASTOR en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la Plaza DIRECCION000 , NUM000 de Madrid contra D. Evaristo y JIM LI LAI IMPORT EXPORT S.L.

"PRIMERO.- Debo declarar y declaro el derecho de la Comunidad actora a efectuar a su cargo las obras necesarias para la instalación del ascensor en la finca de c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid por el hueco de la escalera de dicho edificio y ocupando para el foso del mismo la superficie necesaria en el sótano del local comercial izquierdo para realizar tal instalación de conformidad con lo consignado en los planes del proyecto de ejecución de obras de reforma y acondicionamiento efectuado por el Arquitecto Técnico D. Victorio , que se acompañan a la demanda.

"SEGUNDO.- Debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a permitir el acceso al sótano del local comercial izquierdo del edificio de c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid para realizar las obras necesarias para la instalación del ascensor en dicho edificio con ocupación de la superficie necesaria en dicho sótano para realizar tal instalación de conformidad con lo consignado en los planos del proyecto de ejecución de obras de reforma y acondicionamiento efectuado por el Arquitecto Técnico D. Victorio debiendo la Comunidad actora satisfacer a los demandados las siguientes indemnizaciones:

"1) Al propietario 11.350 euros como valor de la servidumbre y 78,54 euros por día mientras duren las obras como renta dejada de percibir.

"2) Al arrendatario el importe de la renta mensual desde el comienzo de las obras: 2.356,27 euros.

"TERCERO.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes".

Por auto de 18 de diciembre de 2007 se aclaró la anterior sentencia en los términos siguientes:

"Se aclara la Sentencia de fecha 29/11/2007, dictada por este Juzgado en los presentes autos de Juicio Ordinario 508/2005 /AG, suscitados por el Procurador D. JULIÁN DEL OLMO PASTOR, en nombre y representación de la C.P. PLAZA DIRECCION000 , NUM000 , frente a Anselmo , JIM LI LAI IMPORT EXPORT S.L., Evaristo en el sentido de hacer constar que:

"1º.- En el número 1 del punto 2º del fallo de la Sentencia, donde dice: 'Al propietario de 11.350 euros como valor de la servidumbre y 74,85 euros por día mientras duren las obras como renta dejada de percibir', debe decir: 'La cantidad de 78,54 euros por día mientras duren las obras significa que se ha de abonar dicha cantidad durante el período que duren las obras necesarias para la instalación del ascensor que afecten al local de dicho propietario'.

"2º.- En el número 2 del punto 2º del fallo de la Sentencia, donde dice: 'Al arrendatario el importe de la renta mensual desde el comienzo de las obras: 2.356,27 euros', debe decir: 'La cantidad que corresponde abonar mi representada al arrendatario como indemnización, es desde el día en que comiencen las obras hasta que finalicen las mismas, entendiendo por tales las que afecten al local en cuestión".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación los demandados, Don Evaristo y Li Lai Import Export S.L. (denominación con la que la mercantil demandada aparece en el poder para pleitos, folio 135 de las actuaciones del Juzgado, tomo I). El procedimiento ingresó en esta Audiencia Provincial el 8 de abril del pasado año.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el 11 de febrero de este año y dicho día la apelación fue examinada y decidida por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, a excepción de la última consideración del Fundamento de Derecho Quinto (desde "sin que proceda señalar cantidad alguna por los conceptos de salarios y cotizaciones de la seguridad social y lucro cesante temporal..." hasta el final), que se rechaza.

SEGUNDO. La Comunidad de propietarios de la casa sita en la plaza DIRECCION000 , número NUM000 , de Madrid (en otros lugares designada como calle, en lugar de plaza), formuló demanda contra Don Anselmo (luego sustituido en el proceso por Don Evaristo , convocado a juicio y comparecido, desistiéndose de las pretensiones formuladas contra el inicialmente demandado, Sr. Anselmo ) y la entidad Li Lai Import Export S.L. (es la denominación con la que figura en el poder general para pleitos del que se presentó copia con la contestación a la demanda), como propietario -el Sr. Evaristo - del local comercial en planta baja número uno (local izquierdo) de la finca con el sótano anejo bajo el local (nota del Registro de la Propiedad del folio 129 de las actuaciones del Juzgado, tomo I) y como arrendataria del local y sótano anejo la mercantil Li Lai Import Export S.L., en reclamación, fijada en el suplico de la demanda, de:

-a) Declaración del derecho de la comunidad actora a efectuar a su cargo las obras necesarias para la instalación del ascensor en la finca por el hueco de la escalera del edificio y ocupando para el foso del mismo la superficie necesaria en el sótano del local izquierdo del inmueble para realizar la instalación, de conformidad con lo consignado en los planos del proyecto de ejecución de obras de reforma y acondicionamiento del arquitecto técnico Don Victorio , adjuntos a la demanda (folios 60 al 63, tomo I).

-b) Se condene a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a permitir el acceso al sótano del local comercial izquierdo para la realización de las obras necesarias para la instalación del ascensor, con ocupación de la superficie necesaria en dicho sótano para realizar la instalación, de conformidad con lo consignado en los planos del proyecto de ejecución de obras de reforma y acondicionamiento del arquitecto técnico Don Victorio , adjuntos a la demanda, sin perjuicio de asumir la comunidad actora las indemnizaciones que sean procedentes en derecho, si así se solicita por los demandados.

-c) Condena en costas.

La sentencia de la primera instancia (con la precisión contenida en el auto de aclaración de 18 de diciembre de 2007 ) estimó íntegramente la demanda y fijó (-1.-) a favor del propietario del local indemnizaciones por la servidumbre de ocupación de superficie de área privativa para el foso del ascensor (susceptible de ser puesta en duda por irregular redacción de la parte dispositiva del auto de aclaración) y una cantidad diaria mientras las obras afectasen al local comercial, en concepto de renta dejada de percibir, y (-2.-) a favor de la arrendataria del local una indemnización consistente en la renta del arriendo mientras las obras afectasen al local comercial. Sin costas.

Recurren en apelación la anterior sentencia ambos demandados por los siguientes motivos:

[-Primero.-] Alegaciones primera a tercera del escrito de interposición del recurso. Error en la valoración de las pruebas periciales. Es posible la instalación en la finca de un ascensor con foso reducido (aunque con vigas que atravesarían el sótano, hasta suelo firme) que haría que la ocupación de espacio del sótano fuese inferior y con ello la servidumbre a constituir más llevadera para la propiedad y arrendataria. Se ha constituido una servidumbre de la manera más gravosa, cuando hay una solución técnica y económicamente beneficiosa que afecta a menos espacio del local. La carga impuesta no es servidumbre, sino privación de uso. Artículos 11, apartado tres, y 9, apartado uno, letra c, de la Ley de Propiedad Horizontal .

[-Segundo.-] Alegación cuarta del escrito de interposición del recurso. Con el auto de aclaración se ha suprimido la indemnización de 11.350 euros por la creación de la servidumbre fijada en la sentencia, interesando los recurrentes el restablecimiento de dicha indemnización.

[-Tercero.-] Alegación quinta del escrito de interposición del recurso. La sentencia no fija las debidas indemnizaciones al inquilino por salarios, cotizaciones a la Seguridad Social y lucro cesante. El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Nada impide al juzgador fijar ahora, en sentencia, las bases del cálculo para la determinación de la indemnización por conceptos futuros de salarios, cotizaciones a la seguridad Social y lucro cesante temporal en el período de ejecución de sentencia.

Y terminaron suplicando para la sentencia de apelación:

-1.- Se acuerde la instalación sin foso o de foso reducido.

-2.- Se indemnice al propietario del local en 11.350 euros por la constitución de la servidumbre.

-3.- Se indemnice al propietario con la cantidad de 74,85 euros por cada día que dure la obra de instalación del ascensor con afección al local o sótano del mismo.

-4.- Se indemnice a la arrendataria del local, Li Lai Import Export S.L., con la cantidad de 74,85 euros por cada día que dure la obra de instalación del ascensor con afección al local o sótano del mismo, por la pérdida de uso de la porción del local arrendado afectado por la superficie.

-5.- Se indemnice a la arrendataria del local, Li Lai Import Export S.L., con la cuantía que resulte de multiplicar el número de trabajadores en alta en la Seguridad Social por sus salarios mínimos más los costes sociales por el número de días que dure el cese de la actividad por la afección de la obra al local.

-6.- Se indemnice a la arrendataria del local, Li Lai Import Export S.L., con la cantidad equivalente a la media diaria que se obtenga como rendimiento en el impuesto sobre sociedades correspondiente a la mercantil en el año en que se lleven a efecto las obras y multiplicado por el número de días en que dure la actividad del cese de la actividad por afección de la obra en el local, en concepto de lucro cesante.

TERCERO. El primer motivo de la apelación (alegaciones primera, segunda y tercera del escrito de recurso) debe desestimarse. No discuten los recurrentes la instalación del ascensor en la finca (de seis alturas con diez viviendas), que en cualquier caso va a afectar a la funcionabilidad del sótano anejo al local número uno de la finca (izquierdo), sino el tipo de obra que debe ser realizada en función de la clase de ascensor que se elija. Mas sucede que tal cuestión de instalación de ascensor en la finca (aprovechando el hueco de la escalera y con foso en el sótano privativo) ya fue ventilada y decidida en la junta de propietarios celebrada el 27 de marzo de 2000 (folios 23 al 29, tomo I), con el voto unánime de los presentes (coeficiente total del 83,3 por ciento), que conformaba sobradamente la mayoría exigida para una decisión de esta clase por el artículo 17, norma primera, párrafo tercero, de la Ley de Propiedad Horizontal , habiendo asistido a dicha junta (y votado a favor del acuerdo de instalación de ascensor) el demandado Sr. Evaristo y no habiendo sido impugnado judicialmente el acuerdo, por lo que poco más queda por decir, sin que proceda ahora revisar el acuerdo en consideración lo prevenido en los artículos 9, apartado uno, letra c, y 11, apartado cuatro, de la Ley de Propiedad Horizontal -la instalación de un ascensor con foso que se albergaría en el sótano del local izquierdo es cuestión ya decidida por la junta cinco años antes de que la comunidad se viese obligada a interponer la presente demanda-, limitándonos a señalar, además, como poderosa razón de fondo, que ya sea la ocupación por la comunidad de una nimia parte del sótano privativo (2,40 metros cuadrados -plano del folio 60- frente a los 108,54 metros cuadrados que es la superficie total del sótano, según el Registro -folio 129, tomo I-) una servidumbre (imponible al propietario, conforme al primero de los preceptos citados), ya sea inutilización de parte del inmueble, la transformación habría contado con el consentimiento expreso del propietario afectado, Sr. Evaristo , consciente cuando la junta del 27 de marzo de 2000 de que con la instalación que consentía "iba a sufrir en su parte privativa la instalación del nuevo servicio de ascensor" (acta de la junta, folio 26, tomo I) y por ello el propietario manifestó no estar conforme "con que el total de su coeficiente de propiedad sobre la posible venta (referida a la de la vivienda del conserje, servicio suprimido, aprobada para sufragar el gasto del ascensor) se aplique a la instalación del ascensor, reclamando que se le individualice el 50% de su parte en la venta de la portería", lo que se acabó aprobando por la junta (acta de la junta, mismo folio). A partir de ahí el propietario debió haber discutido, negociado y resuelto con Li Lai Import Export S.L. (con quien concertó el arrendamiento, por cierto, pocos días después de celebrarse la citada junta, el 1 de abril de 2000, folios 491 al 494, tomo II) las reclamaciones de ésta por las restricciones del derecho de uso y disfrute que la arrendataria temiese de la adopción de tal acuerdo, sin trasladar el propietario a la comunidad, contraviniendo sus propios actos, la controversia que pudiese mantener con su arrendataria.

No entramos a considerar si existen o no soluciones que procuren la instalación del ascensor menos gravosas para la funcionabilidad del local, porque la comunidad está pidiendo en este pleito, que se vio obligada a promover en 2005, ni más que menos que le sea permitido dar cumplimiento a un acuerdo de la junta que se adoptó legítimamente en 2000 y que no ha sido suspendido judicialmente (artículo 18, apartado cuatro de la Ley de Propiedad Horizontal ).

Desestimaremos el motivo.

CUARTO. En relación con el segundo motivo del recurso (alegación cuarta), sobre la exclusión, por el auto de aclaración de 18 de diciembre de 2007 , de la indemnización concedida en la sentencia a Don Evaristo de 11.350 euros.

Se dice en la parte dispositiva del auto de aclaración:

"En el número 1 del punto 2º del fallo de la Sentencia, donde dice: 'Al propietario de 11.350 euros como valor de la servidumbre y 74,85 euros por día mientras duren las obras como renta dejada de percibir', debe decir: 'La cantidad de 78,54 euros por día mientras duren las obras significa que se ha de abonar dicha cantidad durante el período que duren las obras necesarias para la instalación del ascensor que afecten al local de dicho propietario".

El objeto del auto de aclaración de 18 de diciembre de 2007 fue precisar que las cantidades que tendrían de pagarse a propietario y a arrendataria mientras durasen las obras habrían de entenderse referidas a las obras que afectasen al local, no a las que se realizasen en otros puntos del inmueble. No se perseguía con el auto de aclaración eliminar la indemnización de 11.350 euros concedida al propietario por la constitución de la servidumbre. Tal modificación no se recoge en los razonamientos jurídicos del auto de aclaración y, de haberse querido hacer, el auto hubiese desbordado extraordinariamente el contenido propio de las resoluciones de esa clase (artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Si la primera de las sustituciones del auto ("donde dice" por "debe decir") da lugar a la supresión de la indemnización de 11.350 euros a favor de Don Evaristo , es claro que ello es fruto de un simple error expresivo.

En lugar de "donde dice" y "debe decir" debió escribirse "después de donde dice" y "debe añadirse".

Considerando el tenor de los antecedentes y razonamientos del auto no hay razón para la eliminación de la mencionada indemnización, exclusión que no supondría aclaración de la sentencia ni subsanación de error padecido al redactar la misma, sino alteración de la resolución. Entendemos que el auto de aclaración no quiso suprimir la indemnización por constitución de la servidumbre a favor del propietario del local, la cual no es, por lo demás, discutida por la comunidad demandante y apelada, de manera que en el Fallo de esta sentencia, para despejar cualquier duda, tendremos que hacer una expresa referencia al mantenimiento de la indemnización en cuestión.

Sin que ello suponga estimación parcial del recurso.

QUINTO. Sobre el último motivo del recurso (alegación quinta). Referido a la indemnización a favor del arrendatario por salarios, cotizaciones a la Seguridad Social y lucro cesante mientras dure la obra.

[-Uno.-] En el suplico de la demanda se pedía la condena a los demandados a permitir el acceso al sótano del local comercial izquierdo de la finca para realizar las obras necesarias para la instalación del ascensor en el edificio y se especificaba que:

"sin perjuicio de asumir mi representada las indemnizaciones que sean procedentes en derecho, si así se solicitase por dichos demandados".

[-Dos.-] En razón de tal título petitorio, los demandados se tornaron en reclamantes y pretendieron, a través de un informe pericial de agente de la propiedad inmobiliaria (folios 462 al 487, tomo II, ratificado en el juicio) solicitado por ellos, que en la sentencia se concretasen las indemnizaciones comprometidas por la comunidad de propietarios.

[-Tres.-] En la sentencia se justificó (Fundamento de Derecho Cuarto) que como en el suplico de la demanda se ofrecía asumir las indemnizaciones que fuesen procedentes en derecho, no era incongruente fijar éstas cuando existía un informe pericial que permitía hacerlo y el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no admitía posponer la cuantificación de la indemnización al período de ejecución de sentencia, salvo cuando se fijasen claramente las bases con arreglo a las cuales se pudiese efectuar la liquidación de forma que ésta consistiese en una pura operación aritmética.

Y así se concretó, con fundamento en el mencionado informe pericial del agente de la propiedad inmobiliaria Sr. Alejandro :

-1.- La indemnización por la constitución de la servidumbre (luego volatizada en el auto de aclaración de 18 de diciembre de 2007 por defectuosa redacción, que ha obligado a este Tribunal, a instancia de los apelantes, a ponderar si había una razón para excluir tal indemnización en un auto de aclaración o se trataba de un simple error subsanable por integración lógica del conjunto de la decisión judicial).

-2.- La indemnización a favor del propietario del local determinada por día mientras durasen las obras (que afectasen al local mismo) como renta dejada de percibir.

Se aprecia que el perito estimó que mientras se realizasen en el sótano las obras de construcción del foso del ascensor, la tienda de la arrendataria tendría que estar cerrada, ello sin ninguna prueba atendible que confirmase tal suposición.

-3.- La indemnización a favor de la arrendataria en los términos "Al arrendatario el importe de la renta mensual desde el comienzo de las obras: 2.356,27 euros" (fallo de la sentencia apelada), expresión sustituida por el auto de aclaración de 18 de diciembre de 2007 por la siguiente: "La cantidad que corresponde abonar mi representada al arrendatario como indemnización, es desde el día en que comiencen las obras hasta que finalicen las mismas, entendiendo por tales las que afecten al local en cuestión".

Es de observar que en la nueva redacción del pasaje deja de mencionarse la cantidad objeto de condena, lo que constituye una nueva equivocación expresiva, sin que por ello deje de comprenderse el sentido de la imposición (se trata del mismo defecto denunciado por los recurrentes y ya resuelto en el Fundamento de Derecho precedente). Lo que no está claro es el significado que ha de darse al pago a Li Lai Import Export S.L. de 2.356,27 euros, importe de la renta mensual (hay constancia de que la renta mensual en octubre de 2007 era otra, folio 495, tomo II, pero esto no se cuestiona en el recurso) desde el día en que comiencen las obras hasta que finalicen las mismas, entendiendo por tales las que afecten al local en cuestión. La explicación más plausible es que Li Lai Import Export S.L. tiene derecho a la parte proporcional por día de obra de esa renta mensual, esto es, 78,54 euros al día en meses de 30 días, 76 euros al día en meses de 31 días y 84,15 euros al día en el mes de febrero en años bisiestos. Podía haberse buscado una fórmula más sencilla y más equitativa. Pero la interpretación anterior es la más acogible, porque cuesta creer que se pretendía establecer una indemnización de 2.356,27 euros por mes, fuese cual fuese el número de días de obra.

La apelante solicita en el suplico de su recurso que se modifique la formulación de este pronunciamiento y que la indemnización se fije en la cantidad de 74,85 euros por cada día que dure la obra con afección al local o al sótano, y a ello se accederá, tratándose de una modificación "a la baja", en razón de la vigencia de los principios dispositivo y de congruencia, sin que las reducciones de pretensiones representen una mutatio libelli (artículos 19, 218 y 412 de la Ley procesal civil), no constituyendo tal modificación de la sentencia apelada estimación parcial del recurso. Ciertamente, los demandados no son actores, pero en este recurso defienden los pronunciamientos de la resolución apelada hechos a su favor y pueden renunciar total o parcialmente a los mismos.

Y, además, otra cuestión: no se sabe a qué concepto responde esta indemnización: porque si la sentencia proclama el derecho del propietario a percibir mientras duren las obras que afecten al local 78,54 euros al día en concepto de renta dejada de percibir, quiere ello decir que mientras se ejecutan esas obras la arrendataria Li Lai Import Export S.L. no va a pagar renta, y esto no concuerda con esta otra indemnización a favor de la arrendataria también para mientras duren las obras en el local en función de una renta de alquiler que no va a pagarse al arrendador.

[-Cuatro.-] En todo caso, son inmodificables e intangibles en esta instancia esas tres indemnizaciones, que no han sido recurridas por la comunidad actora. Claro es que con la excepción derivada de la reducción interesada por los propios apelantes.

[-Cinco.-] En orden a la indemnización a la arrendataria por salarios, cotizaciones de Seguridad Social y lucro cesante, la sentencia apelada razonó (Fundamento de Derecho Quinto):

"... sin que proceda señalar cantidad alguna por los conceptos de salarios y cotizaciones de seguridad social y lucro cesante temporal al no haberlo podido determinar el perito al no habérsele facilitado por la sociedad demandada los datos necesarios para ello pese a habérselos solicitado, ni poderse fijar su determinación al período de ejecución de sentencia por prohibirlo el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Una cosa es que el artículo citado de la Ley rituaria prohíba relegar a la fase de ejecución la cuantificación de las pretensiones pecuniarias (salvo las dependientes de una simple operación aritmética) y otra que deban rechazarse las pretensiones cuyo contenido económico no haya podido en el proceso ser determinado con precisión.

Tendremos que pronunciarnos sobre este particular (indemnización por salarios, cotizaciones a la Seguridad Social y lucro cesante), que es objeto de reclamación en el recurso.

[-Seis.-] Para de inmediato señalar:

(-1.-) Que no está probado que las obras en el sótano para la construcción del foso del ascensor (con acceso de trabajadores, material y retirada de desechos por la puerta de la tienda) impidan desarrollar en el local la actividad mercantil que en el mismo se ejercita mientras duren las obras (que afectan a 2,5 metros cuadrados del sótano, mientras éste tiene una superficie de 108,54 metros cuadrados).

(-2.-) Que no se cuenta, pese a la documentación obrante a los folios 492 al 521, tomo II, con datos suficientes para poder determinar la cuantía de la indemnización debida por este concepto.

[-Siete.-] Dicho lo anterior, es de constatar que si la fijación en la sentencia de cuantías determinadas indemnizatorias no vulnera el principio de congruencia (artículo 218 de la Ley procesal civil) este principio no requiere tampoco un pronunciamiento específico sobre tales indemnizaciones, porque (-l.-) los demandados no han reconvenido, (-2.-) la demanda se limita a consignar que los derechos de la comunidad actora que se reclaman lo son "sin perjuicio de asumir mi representada (la actora) las indemnizaciones que sean procedentes en derecho, si así se solicitase por dichos demandados" y (-3.-) que, al amparo del artículo 9, apartado uno, letra a, de la Ley de Propiedad Horizontal , el percibo de la indemnización a favor del perjudicado no es condición previa para que las obras de establecimiento de servidumbres a favor de la comunidad comiencen a ejecutarse.

Así es que, con estimación parcial del recurso de los demandados, la demanda queda suficientemente resuelta consignándose en la sentencia que ponga fin al proceso que:

"Las anteriores indemnizaciones son sin perjuicio de otras que puedan corresponder a la arrendataria Li Lai Import Export S.L. por salarios y cotizaciones a la Seguridad Social perdidos o lucro cesante en el tiempo de ejecución de obras que afecten al local izquierdo del edificio y sótano anejo, sin que la cuantificación haya de determinarse en ejecución de esta sentencia".

[-Siete.-] En estos términos se estimará parcialmente el recurso.

SEXTO. Confirmaremos la sentencia apelada en todo lo demás, sin perjuicio de las precisiones en orden al mantenimiento de la indemnización de 11.350 euros a favor de Don Evaristo y de la concreción, a instancia de la mercantil demandada, de que la indemnización a su favor sea de 74,85 euros por cada día que dure la obra de instalación del ascensor con afección del local o del sótano del mismo.

SÉPTIMO. No haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, atendido lo dispuesto en el apartado dos del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de noviembre de 2007 y auto de aclaración de 18 de diciembre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y Dos de los de Madrid dictados en el procedimiento del que dimana este rollo. CONFIRMAMOS dichas resoluciones, con las siguientes precisiones en relación con las indemnizaciones a cargo de la demandante, Comunidad de propietarios de la casa número NUM000 de la plaza DIRECCION000 de Madrid:

Primera. Se mantiene la de 11.350 euros como valor de la servidumbre, a favor de Don Evaristo .

Segunda. Don Evaristo recibirá, además, una indemnización de 78,54 euros por día durante el tiempo que duren las obras necesarias para la instalación del ascensor que afecten al local de dicho propietario o al sótano anejo.

Tercera. La indemnización fijada en la sentencia a favor de Li Lai Import Export S.L. SE SUSTITUYE por la de 74,85 euros por cada día que dure la obra de instalación del ascensor con afección del local o del sótano del mismo.

Y DECLARAMOS por esta sentencia que las anteriores indemnizaciones son sin perjuicio de otras que puedan corresponder a la arrendataria Li Lai Import Export S.L. por salarios y cotizaciones a la Seguridad Social perdidos o lucro cesante en el tiempo de ejecución de obras que afecten al local izquierdo del edificio y sótano anejo, sin que la cuantificación haya de determinarse en ejecución de esta sentencia.

CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Y no hacemos expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 304/08 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico