Sentencia Civil Nº 138/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 69/2010 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00138/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf.: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: SENTENCIA

N.I.G.: 09059 38 1 2010 0000150

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000069 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001326 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 138.

En Burgos, a veintiséis de marzo de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 69 de 2.0010, dimanante del juicio ordinario número 1.326/08, del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 17 de junio de 2.009, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, Dª Blanca , representada por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendida por el Letrado D. José Luis Castrillo Velasco; como demandada-apelante, la mercantil "SEIF RESIDENCIAL, S.L.", representada por la Procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendida por la Letrada Dª Luisa Ríos Dávila; y, como demandada- apelada, la mercantil "ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS, S.A.", representada por la Procuradora Dª Lucía Ruiz Antolín y defendida por el Letrado D. Emilio Pérez Martín. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda; en ejercicio de acción personal declarativa, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, de daños y perjuicios por resolución contractual al incumplirse el contrato; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Enrique Sedano Ronda; en nombre y representación de la Sra. Dª Blanca ; contra las demandadas "SEIF RESIDENCIAL, S.L.", en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª Elena Cano Martínez; y contra "ACC. SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS, S.A."; representada en autos por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª Lucia Ruiz Antolín. Y en consecuencia, debo declarar y declaro resuelto de pleno derecho el contrato de compraventa de 1-9- 06, sobre vivienda en Burgos, proyectada en la promoción " DIRECCION000 ", Portal NUM000 , Planta NUM001 , puerta NUM002 , trastero NUM003 , garaje NUM003 de documento 1 de la demanda celebrado entre la actora y "Seif"; con todos los efectos legales inherentes a la resolución. Y por ello, debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a las demandadas a abonar a la actora 44.747,40 euros como devolución de cantidades entregadas por aquella a la vendedora como parte del precio del mentado contrato. Y debo condenar y condeno a "Seif" a abonar a la actora 4.474,76 euros como cláusula penal por daños y perjuicios causados. No haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta instancia en relación a la demanda contra "Seif". Y si haciendo expresa imposición de las costas causadas a la actora, a la demandada aseguradora en relación a la demanda contra ésta".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil "Seif Residencial, S.L." se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 25 de marzo pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte codemandada y apelante, Seif Residencial, S.L., se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se desestime la demanda, declarando no haber lugar a la resolución contractual instada de contrario, y, consiguientemente, absuelva a su mandante de la condena al pago de la cantidad de 44.747Ž 40 euros, más otros 4.474Ž76 euros en concepto de indemnización, y todo ello con expresa imposición a la parte actora al pago de la totalidad de las costas y gastos procesales causadas en primera instancia, así como las que se originen en la presente instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia concierne al plazo de entrega de la vivienda, de su ampliación y prórroga.

La sentencia recurrida considera que el plazo inicial de entrega de la vivienda no fue prorrogado, sino que se produjo una novación del mismo, mediante su ampliación, de 30 de marzo de 2.007 al 30 de abril de 2.008, mediante la firma de anexo al contrato. La parte recurrente considera, por el contrario, que hubo acuerdo de prorrogar el plazo de entrega de la vivienda.

Conviene partir, como hace la parte apelante, del contrato de compraventa, de fecha 1 de septiembre de 2.006, suscrito entre las partes, en cuya Estipulación Primera se dice: "La parte vendedora entregará a la parte compradora la vivienda y anejos objeto del presente contrato antes del día 31 de diciembre de 2.007, siempre que la parte compradora tenga abonadas las cantidades devengadas en dicha fecha conforme a lo previsto en las Estipulaciones Cuarta y Sexta del presente contrato. En el caso de que el vendedor no pueda entregar la vivienda y anejos en la fecha prevista será de aplicación lo dispuesto en la condición general sexta.".

La Condición General Sexta, Entrega> establece que: "6.1. Plazo de entrega y otorgamiento de escritura pública. La entrega de la vivienda se efectuará como máximo en la fecha pactada en el contrato al que se incorporarán las presentes condiciones generales, siempre que la parte compradora hubiera cumplido las obligaciones que le son exigibles en dicha fecha. Dicho acto se hará coincidir con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa que será autorizada por el notario elegido por la parte compradora de conformidad con lo acordado en el contrato de compraventa. De superarse la fecha prevista para la entrega, la parte compradora podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo, en tal caso al vendedor una prórroga, o por la resolución del contrato. 6.2. Resolución. En el caso de que la parte compradora opte por la resolución del contrato se fija como cláusula penal por incumplimiento, la indemnización a la parte compradora del tanto por ciento previsto en la condición general octava sobre las cantidades que ésta hubiera satisfecho hasta el momento de la resolución, y ello, sin perjuicio, del reintegro de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses legales. El cumplimiento de la obligación de reintegro de las cantidades percibidas a cuenta y el interés de demora se garantiza mediante aval o póliza de seguro. 6.3. Prórroga. Si el comprador optase por conceder prórroga, la vivienda le será entregada en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, salvo que medie justa causa y siempre que la parte compradora haya cumplido las obligaciones que le incumben. No obstante, siempre que el retraso superase el plazo de tres meses desde la concesión de la prórroga y fuera imputable al vendedor, éste deberá abonar al comprador, la cantidad que resulte de la aplicación durante el período de demora, del tipo de interés previsto en la estipulación cuarta del contrato como interés de demora para el supuesto de impago, sobre las cantidades satisfechas por el comprador hasta ese momento".

TERCERO.- La parte recurrente argumenta que la firma del anexo al contrato de compraventa, de 30 de marzo de 2.007, supuso una prórroga del plazo de entrega -documento 7 de la demanda, folio 98- en el que convienen: PRIMERA.- Ampliar el plazo de entrega de la vivienda indicada al 30 de abril de 2.008, modificando el primer párrafo de la estipulación primera de las cláusulas particulares del contrato de compraventa, de forma que se sustituye por la siguiente redacción: "La parte vendedora entregará a la parte compradora la vivienda objeto del presente contrato antes del día 30 de abril de 2.008, siempre que la parte compradora tenga abonadas las cantidades devengadas en dicha fecha conforme a lo previsto en las Estipulaciones Cuarta y Sexta del presente contrato. En el caso de que el vendedor no pueda entregar la vivienda en la fecha prevista será de aplicación lo dispuesto en la condición general sexta".

Se trata de una sola y mera ampliación del plazo de entrega o fijación de un nuevo plazo -a solicitud de la promotora vendedora, ante la previsión que, para la fecha de entrega inicialmente determinada, la vivienda no estuviera terminada- de tal manera que permanecen invariables los restantes pactos y condiciones del contrato de compraventa, como se recoge expresamente en el Anexo mencionado; subsistiendo para, en su caso, la facultad de opción de la condición general sexta para el supuesto de no entrega de la vivienda, resolución o prórroga, porque, el nuevo plazo, no es más que una novación modificativa del contrato originario, y no la concesión de una prórroga a los efectos prevenidos en la condición general sexta.

La carta de 15 de marzo de 2.007, remitida por la Promotora, documento 7 de la contestación, folio 214, ninguna referencia hace de una posible prórroga del plazo de entrega, sino que trata de justificar el retraso de las obras, y la propuesta de posponer la fecha de entrega, e incluso entiende "que pudiesen resolver su contrato de compraventa" o mantener la relación contractual; y solicita la suscripción de un Anexo "que amplíe el plazo de entrega", o resolver la relación contractual.

La entrega de cantidades a cuenta, no tiene otro significado más que el cumplimiento de sus obligaciones por los compradores; al igual que la firma del suplemento de la póliza, que extiende su cobertura a la fecha de entrega ampliada, 30 de abril de 2.008, lo cual es lógico, para cubrir el correspondiente riesgo asegurado, como la firma del segundo suplemento, no tiene otro sentido que el preventivo; desde luego, no tiene un sentido terminante e inequívoco ni de ampliar el plazo otra vez ni menos conceder una prórroga en los términos convenidos.

Como se argumenta en la Sentencia nº 100/10, de 5 de marzo , "En cuanto a los suplementos a la póliza de afianzamiento individual, en la que la demandante aparece como asegurada o beneficiaria, cuando ni se ha entregado la vivienda ni se han devuelto las cantidades (y se ha ampliado el plazo de entrega hasta el 30 de abril de 2008, en las condiciones contractuales mencionadas), por lo que es lógico inferir que su consentimiento tenia por finalidad, únicamente, cubrir los riesgos de una falta de entrega de la vivienda, no conceder una prórroga; sin desconocer que para la parte vendedora era cumplir una obligación legal, Ley 57/1968 , la de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores, pero sin afectar al contenido obligacional propio del contrato de compraventa, y entre las partes contratantes respectivas (en el contrato de seguro, la demandante, es la asegurada o beneficiaria), lo que patentiza el objeto del suplemento, cubrir "la ampliación del vencimiento", sin modificación del resto de las condiciones, de manera que, de tales datos, no se desprende una conexión lógica que permita inferir, con certeza, la concesión de una concreta y precisa prórroga contractual, por lo que, tampoco, existe infracción del art. 1256 C. Civil , ni es aplicable el art. 1.851 C. Civil, subsistiendo la virtualidad jurídica de la condición general sexta del contrato de compraventa, especialmente el apartado 2 (la validez y cumplimiento del contrato no depende del arbitrio o sola voluntad de la compradora, sino de la voluntad convenida y del ejercicio de los derechos así surgidos; ni el supuesto procesal tiene relación con la fianza, ni concesión de prórroga por el acreedor, que no es el caso)".

CUARTO.- El siguiente motivo de impugnación se refiere al carácter no esencial del plazo de entrega.

Sobre esta cuestión este Tribunal tiene declarado en S.S. números 473 y 477/2009, 16 y 18 de diciembre , concerniente a la fecha de entrega de la vivienda que "frente al argumento de la parte apelante de que es necesario un incumplimiento grave y esencial y una voluntad manifiestamente rebelde de la parte incumplidora para que puedan darse los presupuestos que autorizan a resolver conforme al artículo 1124 del Código Civil , hay que decir que fueron las partes las que calificaron la entrega de la vivienda en una fecha determinada como elemento esencial del contrato pues anudaron a ella la posibilidad de resolverlo, no pudiendo ahora ir en contra de sus propios actos y decir que no quisieron dar a la fecha de entrega el carácter de esencialidad que se desprende de la literalidad de lo pactado. En tal caso no es necesaria una voluntad manifiestamente rebelde de la parte incumplidora pues el incumplimiento aquí no se mide conforme a criterios subjetivos por la voluntad de cumplir o no que tenga la parte vendedora, sino de acuerdo a un criterio perfectamente objetivo como es que se fijó un plazo para el cumplimiento de la obligación, y llegado éste..., el vendedor no ha cumplido. Hay por tanto incumplimiento y éste afecta a una obligación querida por las partes como esencial, como es la fecha de entrega de la vivienda, por lo que concurren los presupuestos de ejercicio de la acción resolutoria".

Asimismo que "La determinación del plazo para entrega de la vivienda vendida es una condición relevante y trascendental de las obligaciones y derechos convenidos como base del negocio jurídico configurado por las partes, lo que se patentiza con las consecuencias previstas por su incumplimiento, aunque no sea un término fatal, puesto que se posibilita la concesión de una prórroga para la entrega de la vivienda", pero es un elemento esencial del negocio, así querido por las partes, al posibilitar la resolución contractual por incumplimiento del plazo pactado.

QUINTO.- El siguiente motivo de impugnación de la sentencia de instancia tiene por objeto el cumplimiento de sus obligaciones por "SEIF RESIDENCIAL, S.L.", de la ausencia de voluntad rebelde y obstativa al cumplimiento y de la falta de presupuestos para el ejercicio de la facultad resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil .

Se alega que con fecha 4 de enero de 2.008 se firma el Certificado Final de Obra por la Dirección Facultativa, visado por los Colegios respectivos en el mismo mes, y entiende, la parte apelante, que la obra estaba terminada dentro de plazo. La solicitud de concesión de la licencia de primera ocupación se presentó ante el Ayuntamiento de Burgos el día 4 de febrero de 2.008; concediéndose la licencia mediante Resolución con Registro de Salida de 21 de agosto de 2.008, folio 217, documento 10 de la contestación (lo cual tiene su relevancia jurídica). Se argumenta que ninguna responsabilidad in eligendo se puede atribuir a la recurrente por la elección de la constructora, pues en el año 2.005 era solvente, y sólo por falta de liquidez tuvo que presentar solicitud de concurso, marzo de 2.008, declarándose en abril de ese mismo año -sin embargo, en la carta de 15 de marzo de 2.007, folio 214, ya refiere la Promotora que "como habrán podido observar, la empresa constructora, encargada de la ejecución de estas obras, ha ido acumulando progresivamente un significativo retraso sobre el planning previsto...", sin referencia a problemas de liquidez; es más, se afirma que se han incrementado los medios humanos y materiales.

En definitiva, la vivienda no se entregó en la fecha convenida y ampliada, 30 de abril de 2.008; fecha que operaba como máxima para la entrega de la vivienda, según la Condición General Sexta, 6.1., y hecho determinante de la posibilidad de optar que se confiere a la parte compradora, prorrogar o resolver el contrato de compraventa, mediante una cláusula resolutoria pactada de forma expresa, "que establece condiciones propias y efectos específicos derivados de la resolución del contrato y que por sí misma regularía los efectos de la resolución contractual, sin necesidad de acudir a la "condición resolutoria tácita" de los contratos prevista en el artículo 1.124 del Código Civil. En tal sentido, en el apartado 6.2 . del contrato se regulan las consecuencias contractuales de la resolución contractual y para el supuesto de que el comprador optase por tal resolución; tal y como lo autorizaba la cláusula 6.1. y 6.2 . del referido contrato de compraventa" -SS. Secc. 2ª y 3ª de esta Audiencia Provincial, respectivamente, 500/2.009 y 477/2.009, de 18 de diciembre -.

Señalar, en relación a estas cuestiones el criterio jurídico, ya recogido en las Sentencias mencionadas, como en la nº 100/10, de 5 de marzo , de este Tribunal que la de la concesión de la licencia de primera ocupación que no es irrelevante, como ya expresó la Sentencia de este Tribunal 477/2009, 18 de diciembre , recogiendo la doctrina de la Sentencia nº 500/2009, de 2 de diciembre, de la Sección 2ª , en la que se expresa que "En relación con la relevancia de la licencia de primera ocupación como elemento esencial para entender entregada la cosa vendida, a los efectos del art. 1.462 CCV , procede significar, dadas las constantes referencias de la parte apelante a la cuestión de la obtención de la licencia de ocupación, que la obligación del promotor no acaba con la finalización de la obra o con la ejecución material de la misma. No se podrá, por tanto, considerar cumplida su obligación por la sola emisión del certificado final de la obra por parte de los técnicos intervinientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 noviembre 2005 recuerda que: "la terminación de las obras ha de asimilarse o equipararse, en el concreto caso que nos ocupa, a la entrega de la vivienda, y, ello es así, en primer lugar, por considerar ser lo razonable, ya que a la actora lo que interesa son ambas cosas, esto es, la entrega de su vivienda debidamente terminada para poder disponer y disfrutar de ella, pues de nada sirve una vivienda cuya construcción se haya finalizado, pero que por las circunstancias que fueren se demora su entrega en un tiempo más o menos largo, en el caso que nos ocupa, casi un año". De igual forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 29 de marzo de 2007 fundamenta que: "insistimos, la obligación principal, que al vendedor impone el artículo 1.445 del Código Civil de entrega de vivienda no se cumplió, ni pudo cumplirse en el plazo estipulado, entre otras razones porque aún no había obtenido la preceptiva Licencia de Primera Ocupación".

La obligación del promotor tampoco se agota en la entrega física del inmueble. Su obligación se extiende a la solicitud de la licencia de primera ocupación cuya finalidad, como destaca el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 1 a de 3 noviembre 1999 (Pte: Sr. Corbal Fernández, Jesús), es "la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, (Sentencias Sala 3 S. 5º TS. 18 julio 1997, 1 y 23 junio, 20 octubre y 14 diciembre 1998 ). La entidad recurrente, como constructora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa (Art. 178.1 TR Ley del Suelo de 9 abril 1976 ; 1.10 Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 junio 1978 ; 22.1 Reglamento de Servicios Locales, 41.3 Reglamento de Gestión; Ordenanzas Municipales). Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo,- con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación- como era su obligación como constructora y como vendedora- y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa".

Que tal obligación de solicitud o de gestión de la licencia de primera ocupación le incumbe, exclusivamente, al promotor; y de acuerdo con la jurisprudencia que cita -SSTS, Sala de lo Contencioso de 26 de enero de 2007, S. Audiencia Provincial de Santa Cruz de 20 de diciembre de 2004 .

Por último, en cuanto a la alegación de que ninguna responsabilidad por culpa in eligendo cabe atribuir a la sociedad recurrente en cuanto a la elección de la constructora, solvente en el año 2005, cabe aducir que el retraso ocasionado por esta empresa constructora, no es una circunstancia que integra un caso de fuerza mayor -ex artículo 1.105 del Código Civil - pues podía haberse evitado por su previsibilidad, dado que la empresa constructora pertenece al mismo grupo empresarial, por lo que la sociedad recurrente debe conocer su capacidad para ejecutar la obra en los términos convenidos con los compradores de las viviendas".

SEXTO.- Al confirmarse la sentencia de instancia con desestimación del recurso de apelación procede la imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante; y no apreciarse circunstancia legal determinante de otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 en relación al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.