Sentencia Civil Nº 138/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 49/2008 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00138/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7000771 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 49 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 285 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLLADO VILLALBA

Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: C.P. EDIF. DIRECCION000 , NUM000 DE GALAPAGAR

Procurador: ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

Contra: Isidro , Leopoldo DEVICAL S.L.

Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, JESUS VERDASCO TRIGUERO , MARIA CONCEPCION LOPEZ GARCIA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 285/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE GALAPAGAR (MADRID), y de otra, como apelados-demandados D. Leopoldo , D. Isidro y DEVICAL S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Collado Villalba, en fecha 29 de marzo de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 de Galapagar contra DEVICAL, D. Isidro Y D. Leopoldo debo declarar y declaro haber lugar a:

a) Absolver a los referidos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

b) Imponer a la actora el pago de las costas procesales ocasionadas a las demandadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a las partes apeladas, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 2 de marzo de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 núm. NUM000 de GALAPAGAR, en la que ejercitaba acción de responsabilidad decenal, artículo 1591Cc ,, y acción de responsabilidad contractual contra la promotora/constructora DEVICAL S.L y contra la dirección técnica de la obra D. Isidro y D. Leopoldo , respectivamente arquitecto y aparejador, al continuar las humedades y fisuras en el edificio -elementos comunes: patios y portal- y viviendas situadas en planta bajo cubierta, primero y bajo, pese a las reparaciones que había venido haciendo desde el año 1995 la constructora DEVICAL S.L quien atendió sus llamadas y avisos, que eran telefónicos, a excepción del realizado por escrito en el año 2003 (burofax de 23 de febrero de 2003) al que respondió en el sentido de negar su responsabilidad por considerar que la causa de los defectos origen de aquél era la falta de mantenimiento según el "Manual de uso y mantenimiento" que le remitía, además de exponer que la afluencia de personas en el tejado era lo que provocaba la rotura de las tejas, y de ahí la filtración de agua causante de las humedades.

En la demanda se reclamó por la actora que se condenara solidariamente a los demandados a ejecutar "las obras necesarias para la subsanación de los defectos y vicios de construcción mencionados en el informe pericial" que acompañaba como documento número 12, hasta que se dejara el edificio en perfectas condiciones de "habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez, sin defecto alguno, en consonancia al informe pericial dicho", y "Alternativamente" solicitó "para el supuesto de que no ejecuten dichas obras en el plazo que el Juzgado determine, o que mis mandantes hayan de ejecutarlas debido a su perentoriedad, les condene al pago del coste íntegro de las obras de reparación señaladas en el párrafo anterior, conforme al informe pericial aportado por esta parte, actualizado dicho importe al momento de su ejecución o al coste real de las obras ejecutadas, incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para su realización", y las costas.

La situación fáctica que era la realidad de las humedades y fisuras no fue negada por los demandados en su contestación además de ser un hecho acreditado a través de los informes periciales aportados por todos ellos, en los que se deja constancia de la realidad de las fisuras y humedades sobre todo en la zona bajo cubierta. Lo que no admitieron fue que se pudieran calificar ni uno ni otros de vicios o defectos constructivos y menos de vicios "ruinógenos" -defensa del arquitecto y aparejador-:

-DEVICAL S.L admitió en su contestación, folio 248- que la edificación tuvo pequeños "desajustes" pero eso sí que se solventaron de inmediato; y que en ningún caso se podía afirmar que hubiera habido una mala o defectuosa ejecución de la que hubiera de responder, solicitando, tras criticar el informe del perito de la actora, su absolución.

-D. Isidro arquitecto superior que redactó el proyecto y dirigió las obras, afirmó desconocer que hubiera habido algún problema en el edificio y viviendas hasta el año 2003, lo que de entrada consideraba como expresión de la inexistencia de tales defectos; y negó que fuera responsable de la situación existente rebatiendo el informe del perito de la actora por un lado y por otro afirmando que los problemas que referían en la demanda, en concreto las humedades, tenían su origen en un problema de mantenimiento no realizado en la forma y plazos indicados en el "libro de mantenimiento".

Y solicitó ser absuelto por falta de legitimación en relación con la acción contractual, y por no existir situación de ruina debía ser desestimada igualmente la acción decenal, más aun al no ser de recibo la condena solidaria, añadiendo que en ningún caso procederían las reparaciones en la forma solicitada porque constituían mejoras que si se estimaran supondría un enriquecimiento injusto.

-D. Leopoldo , igualmente solicitó ser absuelto porque los defectos que se referían no tenían la entidad alegada por la actora, es decir, no eran tan graves, por lo que no cabía hablar de "ruina" del edificio.

Admitía, página 4 de su contestación, que había alguna "fisura" y humedades, pero todo ello sin efectos o consecuencias estructurales, y debidas en esencial a problemas de ejecución en su sentido más estricto -folio 328 al referirse a la cubierta: encuentros de las tejas con los canalones- y sobre todo o fundamentalmente a la falta de "mantenimiento" reprochable a la actora; en definitiva siendo los defectos básicamente de mantenimiento y los existentes por problemas de "encuentros", "sellados", "dilatación y contracción de los materiales" puntuales no procedería la estimación de la demanda y menos aún la procedencia de la reparación solicitada y cuantía porque el valor de reparación de la cubierta estaría "alrededor de 5000 euros".

SEGUNDO.- Una vez concluido el Juicio el tribunal acordó que se practicara como diligencia final una prueba pericial judicial, siendo nombrada por insaculación Dª Paloma , arquitecto superior número NUM001 , quien emitió informe en los términos solicitados, que consta unido a las actuaciones, folios 940 y siguientes.

Unido el informe de la perito judicial se dictó providencia el 17 de octubre de 2005 concediendo cinco días a las partes para que hicieran alegaciones; la actora dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 436LEC , la representación del Sr. Leopoldo solicitó que fuera citada la perito judicial para ratificación, y la representación de la constructora/promotora presentó escrito en el que solicitaba en el que daba cumplimiento a lo solicitado por un lado, y a su vez solicitó que se acordara "la ratificación, rectificación, aclaración, explicación del informe emitido por la Arquitecto..., con intervención de los demás Arquitectos que han emitido informes..; o en su caso, subsidiariamente, de no aceptarse la presencia de los demás Peritos informantes..., en el mismo acto, se acuerde, en todo caso, el señalamiento para ratificación, ampliación, rectificación, aclaración y explicación de su informe con citación e intervención de todas las partes...", acompañando asimismo lo que parecía un informe elaborado por dicha parte -DEVICAL S.L- aunque eso sí firmado por el Letrado del codemandado SR. Isidro , lo que se aclaró en conclusiones, escrito presentado por la representación de éste último indicando que aquél, presentado el 28 de abril de 2006 era "un informe" emitido por el arquitecto "padre de la criatura"-folio 1067-.

Atendiendo las peticiones de la representación del aparejador y constructora/promotora se dictó providencia acordando la ratificación y "posibles aclaraciones" con citación de las partes, lo que no pudo llevarse a efecto debido al fallecimiento de la perito judicial.

Comunicado el fallecimiento de la perito judicial, providencia fechada el 18 de abril de 2006, les fue concedido plazo de cinco días para conclusiones, y ello tras rechazar la petición hecha por la actora de que se acordara una nueva pericial judicial. Habiendo quedado los autos conclusos para dictar sentencia, en la que el tribunal ante la existencia según se recoge en el fundamento segundo, párrafo segundo, de "una sobreabundancia de dictámenes" y considerar que la prueba pericial judicial había quedado incompleta al no haber podido examinar a la perito, no habiendo podido las partes "indagar sobre unas supuestas contradicciones del propio informe en sí mismo y con respecto a los demás obrantes en las actuaciones" por su fallecimiento, consideró que ante lo alegado por alguno de los demandados, que puso en duda que hubiera incluso examinado "la totalidad de la cubierta" , consideró que debía resolver valorando únicamente el resto de periciales, y "las conclusiones mayoritarias a las que hubiesen podido llegar"; y en base a ello declaró cuáles eran los criterios mayoritarios y minoritarios de los peritos respecto de la cubierta -diseño y ejecución-, y la razón de las humedades, entendiendo que debía resolver en base al criterio mayoritario en el sentido de que había "una falta de prueba de mala ejecución o proyecto del tejado cuestionado", por lo que desestimaba la demanda, con imposición de costas a la actora.

Contra lo resuelto se alza el recurso de la demandante porque considera frente a la afirmación de no haber quedado probada la "mala ejecución o defecto de proyecto del tejado" que sí hay prueba que acredita la realidad de lo alegado en su demanda. Esta afirmación está fundada, primero, en haber entendido primero que la no valoración de la pericial judicial era por considerarla inválida el tribunal lo que era contrario a lo dispuesto en los artículos 346 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y segundo , vinculado con lo anterior, y no siendo inválida la misma, que el tribunal y ahora esta Sala debe resolver conforme a esa prueba, la cual corroboraría su tesis, a la que se remitió al final de su recurso considerando que procedía estimar su demanda.

DEVICAL S.L solicitó que la sentencia fuera confirmada, rechazando los argumentos de la Comunidad actora porque no eran más que expresión de su voluntad de sustituir la valoración de la prueba realizada por el tribunal por la suya propia, lo que debía rechazarse; y ello al margen de la prueba pericial judicial porque hubo informes de diversos peritos, quienes a su vez comparecieron conjuntamente haciendo aclaraciones, y por tanto existió prueba que considera "unánime" en el sentido de no ser los defectos ruinógenos y sí habitables las viviendas; considerando correcto no valorar la prueba de la perito judicial dadas las contradicciones con la propia actora -declaración del Presidente de la misma- y con el resto de informes periciales; en definitiva que debía resolverse atendiendo a los mismos y declarado por la actora que reconoció no haber realizado ningún mantenimiento del edificio desde su adquisición.

D. Isidro igualmente solicitó que se confirmara la sentencia porque en ningún caso procedería su condena al haber quedado acreditado mediante el Auto de 22 de junio de 2005 que admitió la diligencia final la inexistencia de "ruina" por lo que la única acción ejercitada contra él debía decaer, artículo 1591CC , y en todo caso lo que vino a mantener era que la valoración de la prueba era correcta, aunque no se hubiera tenido en cuenta la pericial judicial pero no por ser "invalida" sino porque no pudo ser sometida a contradicción de las partes, artículo 346LEC. Y que en ningún caso procedía estimar la demanda en base al informe de la Sra. Paloma porque lo proyectado y ejecutado no es lo que afirma, ni las normas de edificación en materia de "tejas" es de obligado cumplimiento, y porque la teja en sí misma aporta suficiente estanqueidad. Procediendo por tanto confirmar la sentencia de instancia.

Y por último el demandado D. Leopoldo se opuso solicitando que fuera confirmada la sentencia porque lo pretendido es una nueva valoración de la prueba según el criterio de la actora, lo que no es admisible no solo de conformidad con la jurisprudencia que reseñaba sino porque la razón de no valorar dicho informe de la perito judicial estaba suficientemente razonada; pero además, reseña que en todo caso a él no le afectaría porque la causa que se indica por la Sra. Paloma , un defecto de diseño de cubierta, a él no le afectaría.

TERCERO.- El tribunal de instancia tras la celebración del juicio, y ante la que califica "multitudinaria" prueba pericial, acordó por Auto de fecha 22 de junio de 2005 como diligencia final la práctica de una prueba más, pericial judicial, a fin de que se despejaran "incógnitas" en concreto si la cubierta diseñada y construida era operativa para evitar la aparición de humedades, si los defectos eran debidos a mala ejecución o a otras causas, y si la solución constructiva pasaba por un repaso de los puntos conflictivos o por el levantamiento y apenalamiento de aquélla o por un sistema correcto de ventilación, folio 851 y 852. Es decir, el Juzgador de instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 435.2LEC procedió a acordar nueva prueba pericial que tenía por objeto lo antes reseñado.

Esta prueba tuvo lugar, y la perito judicial emitió informe, no obstante por los motivos antes reseñados, y que se recogen en la sentencia, no fue tenida en cuenta. No siendo la razón considerar que esa prueba era "inválida" como afirma la parte recurrente, la Comunidad de Propietarios del Edifico DIRECCION000 nº NUM000 de Galapagar.

Tiene razón la parte recurrente cuando afirma que no era preciso la ratificación porque las diligencias finales tienen una regulación específica, de tal forma que una vez practicadas, el tribunal lo que ha de dar es plazo para que emitan una valoración de la misma; no está previsto legalmente nueva citación o práctica mediante intervención de las partes litigantes. Cuestión distinta es que el tribunal no considerara ante lo aleado de contrario, y examinado el informe que éste último debiera ser valorado.

Una vez sentado lo anterior lo que debe examinarse es si la prueba practicada ha sido o no valorada correctamente, prueba que era como afirma el propio tribunal abundante en informes; no obstante su amplitud o exceso, son pruebas periciales que pudieron y pueden ser valoradas, más aun cuando de los informes, declaraciones de los peritos en el Juicio -hechas conjuntamente- y del resto de pruebas como fueron las declaraciones de las partes y testigos, en concreto D. Carlos María , quien era aparejador del Ayuntamiento y en esta obra fue su encargado, siendo parte de Devical S.L, tal y como él mismo declaró, quedaron probados una serie de hechos, relevantes a la hora de determinar la existencia o no de responsabilidad de los demandados, porque no se debe olvidar que la causa de la misma no es única en relación a todos ellos porque no todos los que intervienen en el proceso constructivo tienen la misma responsabilidad ni la causa de la que deriva en relación con los receptores de la obra es idéntica, porque la constructora DEVICAL S.L era la promotora y como tal responsable de que la construcción fuera correcta por lo que si existen defectos al margen de su gravedad sería responsable salvo que se hubiera probado, por su parte, al recaer sobre la misma la carga probatoria que todos y cada uno de los defectos eran imputables a la Comunidad demandante, es decir, que las fisuras y las humedades tenían como causa la falta de mantenimiento o cualquier otro acto reprochable a la actora.

Que pudiera no haber defecto de diseño o de proyecto no es razón para absolver a todos los demandados, porque existe un promotor que responde, una constructora si hubo defectos de ejecución al margen de ser o no ruinógenos dado que se ejercita también la acción de responsabilidad contractual; en consecuencia se debe comprobar si existen defectos en la obra, cuál es la causa y si son o no responsables todos o algunos de los demandados.

CUARTO.- La existencia de ruina a los efectos del artículo 1591 del Código Civil precisa de una doble apreciación: fáctica consistente en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo; y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Siendo necesario para la primera apreciación -la que tiene que ver con la identificación del vicio o defecto constructivo- tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba (STs de 22 de julio de 2004, 26 de marzo de 2007, 16 de julio de 2009), teniendo como regla general, y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, que las humedades en principio tienen consideración de "vicios ruinógenos" por el efecto destructivo, como bien se indicó en el Juicio -capaz de destruir "montañas" se alegó al interrogar a uno de los demandados aunque lo fuera en tono sarcástico-.

Ese defecto y su entidad debe ser probado, y en este extremo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 22 de julio de 2004, 15 de marzo de 2001, 30 de septiembre de 1991 que quien demanda tiene que acreditar la realidad del daño y su entidad, pero que la objetivación de la responsabilidad en el ámbito del artículo 1591 CC mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación supone que,«una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquéllos" (sentencias de 19 de octubre de 1998, 25 de junio de 1999, 31 de mayo de 2000, 5 de noviembre de 2001, 28 de abril de 2008 ). En consecuencia, acreditada la construcción defectuosa, se presumirá una conducta negligente del agente quien responderá del daño, salvo que concurran circunstancias enervantes de la acción. En definitiva, que la falta de prueba sobre el origen del daño no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar la ruina existente y que se manifestó en el plazo decenal, y serán los demandados quienes tendrán que probar que la inexistencia de responsabilidad.

Igualmente es presupuesto para resolver no olvidar cuál es la posición del promotor en el proceso constructivo; es quien contrata y quien lo inicia y desarrolla y como tal ha de responder al margen de que la responsabilidad de los integrantes se pueda individualizar, pero dicha individualización no es extrapolable al mismo porque como tiene declarado el Tribunal Supremo, si se siguiera esa tesis el promotor nunca respondería porque en líneas generales los defectos tienen su origen en lo que es la construcción de la obra en sí mismo desde el proyecto a la ejecución material, en la que aquél no interviene en cuanto promotor directamente, pero esto no es razón para eximirlo, porque su responsabilidad derivada, así se recoge en la doctrina unánime del Tribunal Suprem;o, en concreto la sentencia de 14 de Diciembre de 2008 que dispone que "con independencia de la contribución causal de los promotores a la ruina de las obras ... constituye doctrina de esta Sala, recogida, entre otras recientes sentencias, la de 30 de abril de 2008 que dice que "en supuestos de responsabilidad decenal... que... el promotor... viene obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra y la solidaridad en estos casos ha sido declarada con la misma reiteración por la jurisprudencia en el sentido de hacerle responsable junto con los demás agentes de la construcción (STS de 29 de noviembre de 2004 ". En consecuencia, el promotor es responsable junto al resto de agentes de la construcción en cuanto viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, de tal forma que no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. En este sentido la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2007 proclama que "el promotor ni diseña ni ejecuta o vigila la obra, al ser funciones propias de los demás agentes que intervienen en el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha, por lo que de admitirse la tesis de la recurrente en ningún caso resultaría condenada solidariamente en un proceso por vicios constructivos (STS 13 de mayo 2002; 8 de junio de 2007 ). La responsabilidad de los promotores no es por tanto por culpa extracontractual, sino que opera dentro del ámbito jurídico del artículo 1591 del Código Civil, en relación al 1596 , y darse las razones que recogen las sentencias de 1 de octubre de 1991; 28 de enero de 1994 y 24 de mayo 2007 , entre otras: a) que la obra se realiza en beneficio del promotor; b) que se destina al tráfico mediante la venta a terceros; c) que los adquirentes confían en su prestigio profesional; d) que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y al constructor y e) que al adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. Criterios jurisprudenciales, como señala la sentencia de 24 de mayo de 2007 , que han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, si bien es cierto que con una ampliación del concepto al no venir ya caracterizado como el mero beneficiario del negocio constructivo. Y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios ...", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado; así el artículo 17.3 LOE (no aplicable a este caso concreto, debe indicarse) dispone que responde el promotor solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma".

QUINTO.- Antes de entrar a examinar la prueba practicada, y si la misma ha sido o no correctamente valorada, procede resolver si los defectos denunciados con la demanda constituyen "ruina" y ello ante lo alegado por la representación de D. Isidro al oponerse al recurso de la actora, folio 1164 y 1165, de "no ser posible, en ningún caso estimar la demanda frente a mi representado" -el arquitecto autor del proyecto y director de la obra- porque "sin ruina, no hay condenada por la acción decenal y no hay relación contractual...", entendiendo que ello se derivaría de lo razonado en el Auto de fecha 22 de junio de 2005 por el que se acordó la pericial judicial, folios 851 y 852, por dos motivos, uno que en él se precisan que los defectos no eran "vicios ruinógenos" y la firmeza de dicha resolución.

Esta conclusión no es de recibo en ningún caso al margen de no haber sido ello objeto de resolución en dicho auto; lo que se resolvía en el mismo era la procedencia de acordar una diligencia final, y el motivo era la sobreabundancia de informes a la que hizo referencia el Juez tanto durante la tramitación del proceso como en la sentencia, y refiriéndose a dichas pruebas, que debían ser valoradas, en sentencia, es cuando afirma lo que los peritos parece ser que excluyeron, o por lo menos así lo entendió el tribunal; esto no significa que así se haya de considerar, más aun si se tienen en cuenta las razones de la desestimación de la demanda que es la falta de "prueba" de esos defectos sin que se haga incluso referencia a si podían ser o no ruinógenos. De lo expuesto, se quiere indicar, que dicho auto no constituye ninguna excepción de cosa juzgada, ni siquiera prejudicial civil a los efectos de resolver si esos defectos: fisuras y humedades deben ser calificadas de "ruinógenos", concepto jurídico sobre el que ha de decidir el tribunal y no los peritos.

SEXTO.- Los defectos alegados por la actora fueron fisuras y humedades, y su gravedad, sobre todo referida a éstos últimos, viene dada por su persistencia a lo largo del tiempo al haber comenzado a aparecer en el año 1.995 sin que se hayan reparado de forma eficaz dado que reaparecen cada dos años como máximo, realidad que no fue puesta en duda en los informes de los peritos de los demandados, aunque de ello obtenían la conclusión de su "no gravedad" por ser fácil la solución al conseguir como efecto inmediato pero no definitivo evitar la filtración; entiende este tribunal que por ser fácilmente reparable, en el sentido indicado, no se puede derivar la calificación de "no ser grave" y exigirle al propietario que soporte como había venido haciendo, las humedades, y que cada año o dos años, solventara el problema. No es de recibo que una vivienda nueva presente humedades en la cubierta desde su origen, dato este relevante, que no ha sido tenido en cuenta de forma debida, y ello por valorar únicamente el tiempo que había trascurrido desde la edificación a la reclamación de la demanda, diez años, pero no el momento en el que surgen los defectos y su no cese porque durante este tiempo lo que se ha hecho es "parchearlos" pero sin solucionarlos porque "siguen allí", su realidad está probada, basta con leer las contestaciones, examinar los informes de los peritos, de todos, y lo declarado por los mismos en la prueba conjunta, porque en ningún momento se ha negado la existencia de fisuras, humedades por problemas de encuentros de chimeneas con tejado, bajantes, etc.

Que la construcción tenía defectos y que eran causa de la ejecución quedó probado de lo declarado por el representante de DEVICAL S.L y aparejador Sr. Leopoldo ; y se comprueba su realidad de los informes de los peritos aportados por los demandados: el del Sr. Isidro (arquitecto superior) reconoce esos defectos y que existe una ejecución defectuosa tanto en relación con la cubierta, página 9 de su informe, como en relación con las fisuras en paramentos, falsos techos, más otros que denominaba "defectos puntuales"; e igualmente el perito Sr. Eusebio -nombrado por DEVICAL S.L- reconoce las filtraciones de agua, las humedades por condensación en la zona de bajo cubierta, y fisuras, reseñando como defectos igualmente, y al margen, del tema del "mantenimiento" que debería hacerse y su posible incidencia, reconoce que hay defectos de construcción (cazoleta mal instalada, fisura horizontal por donde entró agua, página 5 de su informe, falta de tejas para la debida ventilación de la zona bajo plano, que las fisuras tienen como causa movimientos diferenciales de los materiales, problemas términos causantes de la filtración de agua producidas "en las barras metálicas que sujetan directamente las tejas y que con el resto de las barras metálicas de la cerchas producen unos puentes térmicos" lo que es causa de condensaciones que generan gotas, y estas goteras).

Igualmente es cierto que se han colocado antenas, que se han habilitados los espacios destinados inicialmente a trasteros, y que no se ha realizado un mantenimiento en la forma contenida en el Libro que le fue remitido a la Comunidad por la promotora/constructora en el año 2003 cuando los defectos eran evidentes. La cuestión es si todo esto tiene como efecto eximir de responsabilidad a los demandados. Entiende este tribunal que no, y no solo porque no consta que el manual o instrucciones de mantenimiento remitido en ese año se entregara al adquirir las viviendas sino porque tanto las fisuras como las humedades empezaron antes de comenzar incluso los plazos en los que según esas directrices debería la Comunidad haber comenzado a reparar el estado de la edificación, y en concreto, la cubierta; siendo por otra parte absurdo pretender que alguien que todavía no ha recibido lo adquirido en perfecto estado se le exija que mantenga bien lo recepcionado que es defectuoso; y no se puede afirmar que todo deriva de un defectuoso mantenimiento porque dicha afirmación estuvo en todo momento referida a la cubierta, y especialmente a las humedades, pero no a las fisuras, desconociendo este tribunal como podían evitarse por la comunidad vía mantenimiento, porque mantener no es reparar lo que no se ha entregado correctamente sino evitar la aparición de daños por el tiempo o uso, y es una obviedad que no constituye un defectuoso mantenimiento haber dejado de reparar lo que no fue ejecutado correctamente.

La zona bajo cubierta, que es la más afectada por las humedades estaba destinada en origen a trasteros, no a ser espacios habitables, y ahora lo son. Esto sin embargo no significa que las humedades deban ser valoradas de forma distinta, ni que por estar esos espacios destinados a trasteros deban soportar sus propietarios que tengan humedades.

Lo que consta probado en autos es la realidad de las fisuras y las humedades, e igualmente lo está que éstas últimas tienen una causa que durante estos años no ha sido reparada, no debiéndose confundir ésta con un atasco al que se refirieron el representante de DEVICAL S.L, su testigo el encargado de la obra y el Presidente de la Comunidad, que sí era algo puntual; las medidas adoptadas en este periodo, no han solventado los problemas de filtraciones de agua, continuando existiendo la defectuosa ejecución de los encuentros en zona de cubierta y otros más admitidos, aunque no concretados en el informe del perito SR. Benito quien sí los minimizó, tanto que no refiere cuáles sean, folio 12 de su informe, y concluye negando que los defectos que apreció y refirió como de ejecución y también mantenimiento "no constituyen vicios de diseño o dirección técnica", expresión que excluiría al arquitecto superior, pero no al resto de demandados, en su caso, pero que así él lo considere, no significa que proceda por no ser ello vinculante.

Una vez visionada la grabación del Juicio, en el que de forma conjunta los peritos informaron, quedó patente la realidad de las humedades y las fisuras, eso sí en lo que discreparon era en la calificación de las mismas, para lo cual el perito de la actora sostuvo que las humedades, por ser el defecto más relevante, era "generalizado", lo que fue negado por el resto de peritos, aunque sí admitieron todos ellos que eran "numerosas", y en afirmar eso sí contradictoriamente que estaba la cubierta bien ejecutada, aunque admitiendo a su vez "defectos de ejecución", lo que trataron de compatibilizar excluyendo la responsabilidad de la dirección facultativa precisando que eran "puntuales", pero eran, que es lo relevante, y que evidentemente suponía una realidad, que al menos tenía que haber sido estimada por el tribunal, porque de entrada a través de esta prueba, y sin valorar la pericial judicial, lo que sí quedó probado fue que había problemas de ejecución determinantes de las fisuras, conclusión que se deriva de sus informes, y que no se puede pretender eximir además de no haberlo probado alegando "falta de mantenimiento", porque qué mantenimiento es preciso para que la fisura deje de existir sino es hacer desaparecer la causa, porque reparaciones puntuales no han evitado su nueva aparición, por tanto no basta con dar solución a lo que se muestra en apariencia sino a la causa que la origina; no se escapa a este tribunal que la fisura puede ser reparada por el propietario pero ello no es mantenimiento es reparación de algo que no tenía que existir.

Y en relación con las humedades lo mismo, se afirma que hay un problema de mantenimiento, pero al margen de no haber informado del especial cuidado que esta cubierta exigía, porque no se ha probado que se les entregara dicho "libro de mantenimiento", no pudiendo tener conocimiento si lo tiene el promotor y el Ayuntamiento, en todo caso se les debió entregar, y no consta, lo cierto es que no se puede pretender que existan esos defectos de mantenimiento como causa de las humedades al año; menos aún cuando en ese periodo no existe ninguna actuación de mantenimiento prevista más allá de evitar dañar con actuaciones directas, pero la causa de las goteras-filtraciones no se han probado que fueran actuaciones directas de la Comunidad -paseos por la cubierta, instalación de antenas, y subidas a la misma para girarlas y poder ver la televisión, tal y como afirmó el testigo encargado de la obra- primero porque esto no es más que una tesis o probabilidad, y porque debieron probarlo comprobando donde estaban situadas las antenas, y las tejas rotas, que la rotura era por pisar y no por el viento también reconocido como posible causa, y que coincidían con las zonas húmedas de las viviendas-trasteros sitos en bajo cubierta, prueba que los demandados no han practicado, además de constar que problemas también hubo y siguen existiendo por defectuosa ejecución de "encuentros con canalones, y chimeneas", y que han venido repitiéndose desde el año 1995, más o menos, por tanto no cabe admitir que todos los años se instalen antenas y se paseen los propietarios por la cubierta; lo que queda probado es que la causa no se reparó desde el inicio, que existía, y ello supone que existe un defecto constructivo que debe calificarse por su generalidad de vicio y que es "ruinógeno" porque no cabe excluir esta calificación de la afirmación de ser "algo puntual", cuando ese algo puntual y fácil de reparar se prolonga durante casi diez años, sin solucionarse con esas formas fáciles, y económicas, y además es "numeroso", lo que se evidencia de los informes, porque afectan a toda la zona de bajo cubierta, y a zonas comunes.

En consecuencia, entiende este tribunal que nos encontramos ante vicios ruinógenos en el sentido expresado en el razonamiento tercero de esta sentencia, y que deben responder tanto la promotora como el resto de demandados, y ello precisamente porque dejando al margen que está probado, así lo informa incluso la perito judicial, que la pendiente de la cubierta es correcta, el sistema de ejecución no lo fue, y ante la falta de prueba sobre la concreción exacta de cuál fuera la causa deben responder también los profesionales que integraron la dirección facultativa porque en definitiva era los que debían controlar como directores que eran la obra, y por eso firmaron el certificado final, en el que se afirma que es correcta, y no lo es. Por tanto debe revocarse la sentencia a los efectos de estimar la demanda y condenar a que ejecuten las obras tendentes a reparar los defectos, es decir, la causa que los origina y el defecto visible, lo que significa hacer desaparecer el origen de la misma y el defecto en sí mismo.

SÉPTIMO.- Discreparon las partes por último en la forma de reparación de los defectos, y en última instancia en la cuantía fijada en la demanda, aunque examinando los informes se comprueba que aquélla estuvo centrada en la forma de reparar referida a la cubierta no a las fisuras, las cuales han de ser reparadas, y ello conforme se recoge en el informe del perito D. Eusebio , por ser el que trata de forma más específica este tema, al igual que fija su valoración (capitulo primero del apartado VI, sobre valoraciones, página 616 de las actuaciones).

Igualmente debe ser reparada la cubierta debiendo cesar la causa que dio origen a las humedades, cuestión central del litigio, dada la distinta entidad que los peritos daban al tema, obviando unos como el referido SR. Eusebio , centrado en ser las humedades únicamente de condensación, a las reparaciones que generaban filtraciones de agua como eran los defectos de ejecución de los encuentros, y otros no atendiendo a la realidad, ante esto considera este tribunal que se ha de reparar la cubierta y dejarla en perfecto estado, y dado que las reparaciones puntuales y localizadas no han solventado el problema, deberá desmontarse y proceder a rehacerla utilizando teja y un sistema hidrófugo, es decir, una impermeabilización, a la que se refería la memoria, y si bien los sistemas actuales no son los mismos que existían en el año 1994, lo cierto es que ello no es óbice para que se utilicen, como mejor forma, para solventarlo y ese mejor sistema entiende este tribunal que es el reseñado en el informe de la perito judicial similar al de la actora pero más ajustado y con un mayor margen a favor precisamente de las demandados, y que considera este tribunal se ajusta a la situación existente y litigiosa dado el tiempo trascurrido desde que se ejecutó y qué fue lo ejecutado en su día; por tanto deberá realizarse en la forma que se indica en el apartado d) del informe de la Sra. Paloma .

Y para el supuesto de que no se ejecutaran por los demandados, se llevaran a efecto a su costa, atendiendo a lo que se recoge en el informe de la perito judicial, apartado e). En cuanto a la reparación de las fisuras se estará al informe del Sr. Eusebio por ser el más preciso respecto de este extremo, y la cuantía sino se ejecutara será la que en él mismo se indica de 9.957,85 euros.

OCTAVO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las dos instancias, en cuanto la demanda en su integridad no ha sido estimada, como se infiere de lo antes razonado, debiendo por tanto abonar cada parte las generadas a su instancia y las comunes por cuartas partes, artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 de GALAPAGAR (MADRID), ESTIMAR en parte la demanda CONDENANDO a los demandados DEVICAL S.L, D. Isidro y D. Leopoldo a reparar las fisuras y humedades existentes en la actora -edificio y viviendas- reparando en concreto la cubierta en la forma que se reseña en el fundamento séptimo de esta sentencia, y si no lo hicieran se procederá a ejecutarlo a su costa en igual forma.

No procede hacer pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las instancias debiendo cada parte abonar las generadas a consecuencia de sus actuaciones, y las comunes por cuartas partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.