Sentencia Civil Nº 138/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1009/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1116/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1009/2009.

SENTENCIA Nº 138/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de marzo de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los

autos de juicio verbal especial número 1116 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial, por divorcio, seguidos a instancia de doña Herminia , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Carlos Garrido Márquez y defendida por el Letrado don José Antonio Prados García, contra don Cayetano , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Chaparro Roji y defendido por la Letrada doña Isabel Prini Moyano; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga se siguió juicio verla especial número 1116/2008 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha dos de abril de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por Dña. Herminia representada por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez contra D. Cayetano , representado por la Procuradora Dña. Carmen Chaparro Roji, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas: 1º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Dña. Herminia , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquellos. 2º) Como régimen de visitas para D. Cayetano , éste podrá estar en compañía de los hijos sujetos a la patria potestad que estén bajo la guarda y custodia del otro progenitor den la forma que concierte con este y en la coyuntura de desacuerdo, los tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde las 17Ž30 horas del viernes hasta las 20Ž00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca y Semana Santa, y un mes en las de verano, julio y agosto, divididas en quincenas alternas, eligiendo en estos períodos de tiempo en años pares la madre y en padre en los impares. Siendo recogidos y entregados los menores en el domicilio del cónyuge al que se atribuye la guarda y custodia. 3º) Por el capítulo de alimentos a los hijos menores, D. Cayetano , abonará a su cñónyhgge ¡, por meses anticipados y dentor d elos cinco primeros dñías de cada mes la cantidad mensual de 800 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Debiéndose abobar por cada progenitor, al 50%, los gastos extraoridnairos médicos y escolares que generen los menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial. 4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Herminia quien residirá en dicha vivienda en compañía de los hijos. Debiendo abonar la misma al 100% de los gastos de uso de la misma. 5º) Pudiendo D. Cayetano , retirar del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia. 6º) En tanto se procede a la liquidación del régimen de gananciales cada parte abonará al 50% la hipoteca que grava el domicilio conyugal, debiendo D. Cayetano , abonar el 100% de las demás cargas que gravan la sociedad de gananciales, lo que se computará en la futura liquidación que se practique. 7º) No procede establecer pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges. Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento", resolución que fue aclarada mediante auto de doce de mayo siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: Aclarar la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2009 , en el presente procedimiento de divorcio contencioso número 1116/08, el sentido indicado en el Fundamento de Derecho Único de esta resolución".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, adhiriéndose a la apelación el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, disconforme con los pronunciamientos emitidos en la instancia, procede a combatir los siguientes extremos de la sentencia dictada en la anterior instancia: 1) En primer lugar, el régimen de visitas fijado a favor del progenitor paterno no custodio en relación con sus menores hijos Álvaro y Javier, afirmando que no se atenía a lo interesado por ambas partes litigantes, por lo que se incurría en incongruencia omisiva en el fallo, debiendo procederse a su rectificación a fin de incluir la posibilidad de que el padre disfrute de la compañía de los menores uno de cada dos puentes festivos de forma alterna, y a que, previa comunicación, con antelación de un día, pueda estar un día de lunes a jueves con los hijos, desde la salida del centro escolar, o en su caso de las clases de apoyo de carácter extraordinario que vengan recibiendo los menores, hasta las 20Ž00 horas; 2) En segundo lugar, se invoca infracción del artículo 146 del Código Civil al fijar en concepto de alimentos a favor de los dos hijos menores ochocientos euros (800 €) mensuales, junto con el 50% de los gastos extraorid9nairos médicos y escolares que generen los mismos, conforme a la adición que a la sentencia se practicara pro auto de doce de mayo de dos mil nueve , entendiendo que, aparte de esta partida asumida voluntariamente por el demandado, los alimentos habrían de estar cuantificados en dos mil euros (2.000 €) mensuales a fin de responder al status y nivel económico mantenido hasta ahora por los hijos del matrimonio, ya que, en modo alguno, los ingresos y patrimonio del Sr. Cayetano ascendía a cuatro mil ochocientos euros (4.800 €) mensuales, sino que eran mucho más elevados, constando en la declaración del I.R.P.F. del año dos mil seis como sus rendimientos netos de trabajo ascendían a cincuenta y cinco mil trescientos noventa y ocho euros con ochenta y siete céntimos (55.398Ž87 €), los rendimientos mobiliarios a once mil ciento ochenta y seis euros con sesenta y ocho céntimos (11.186Ž68 €9, los rendimientos íntegros inmobiliarios a veintinueve mil seiscientos doce euros con cuarenta y siete céntimos (29.612Ž47 €) y las ganancias patrimoniales a trescientos treinta y nueve mil setecientos treinta y ocho euros con once céntimos (339.738Ž11 €), partidas todas ellas muy superiores a las del ejercicio dos mil siete, pero justificado por la situación temporal de baja laboral del demandado, exponiendo detalle del patrimonio privativo inmobiliario del demandado y de las rentas que del mismo venía percibiendo; 3) En tercer lugar, en el aspecto económico de las cargas del matrimonio, defiende la apelante haber contado de forma permanente con servicio doméstico para la atención del hogar y los menores que importaba setecientos euros (700 €) mensuales, sin que, por tanto, percibiera razón para su supresión, afirmando que los gastos de comunidad, el IBI y los gastos de seguro de la vivienda que se le había atribuido en uso a la esposa debían ser soportados por ambos cónyuges, pues de lo contrario se estaría dando entrada a una situación de enriquecimiento injusto; 4) En cuanto a la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar y que se imponen al 50% entre los ex cónyuges, se dice que procedería asumir la carga la esposa siempre y cuando dispusiera de ingresos para poder atenderla, por lo que lo cuestiona y hace depender de la concesión en su favor de una pensión compensatoria por desequilibrio económico temporal, y 5) Por último, exige la esposa la concesión de la pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil , señalando como su status económico y patrimonial es notablemente inferior al del otro cónyuge, encontrándose tras la ruptura matrimonial en situación económica desfavorable, invocando en apoyo de su pretensión el contar con cuarenta y dos años de edad, el haber mantenido un matrimonio durante doce años y el estar actualmente desempleada, teniendo reconocida prestación durante ocho meses, si bien, por el contrario, reseñaba su condición de licenciada en farmacia y el haber estado prestando servicios para el SAS desde julio de dos mil cuatro, acreditando haber iniciado preparación académica para la realización de pruebas de acceso al Cuerpo de Inspectores Farmacéuticos, motivos que le llevaban a interesar en su favor de pensión de tal naturaleza por período de seis años y cuantía de mil trescientos euros (1.300 €) mensuales.

SEGUNDO.- A fin de dar respuesta adecuada a todos y cada uno de los motivos de disconformidad planteados por la representación procesal de la parte demandante, debemos puntualizar: 1) En relación con el régimen de visitas, estancias y comunicaciones en las relaciones entre el progenitor paterno, no custodio, y sus dos menores hijos Álvaro y Javier, nacidos, respectivamente, el nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho y veintitrés de enero de dos mil tres, en absoluto cabe advertir vulneración de los principios de justicia rogada y dispositivo contemplados en los artículos 216 y 770, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que si bien es cierto que esa omisión señalada en las relaciones paternofiliales quedaba contemplada de común acuerdo entre los cónyuges litigantes en sus correlativos escritos de alegaciones de demanda y contestación, no puede pasar por alto que, como bien expresa la sentencia de esta Sala de Apelación de quince de septiembre de dos mil cuatro (número 661/2004 ), ciertamente el artículo 216 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone expresamente como "los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, ..." debiendo de atenderse, por tanto, a lo que sobre los mismos aleguen las litigantes en sus correspondientes escritos rectores -demanda y contestación-, pero ello, por sí solo, no implica infracción de los principios básicos de todo proceso judicial civil, ya que omite la recurrente como la misma norma expresa a renglón seguido de lo literalmente indicado con anterioridad "... excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales", recogiendo el legislador procesal en su artículo 752 una marcada diferencia entre las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere el Titulo I del Libro IV (sobre procesos de capacidad, filiación, matrimonial y menores), según tengan por objeto materias sobre las que las partes no pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, de aquellas otras en que sí pueden transigir, renunciar, desistir o allanarse, encontrándose la ahora debatida acerca del régimen de visitas padre-hijos menores dentro de materias indisponibles propias del primero de los grupos y, por tanto, consiguientemente, aún en el supuesto de que los cónyuges litigantes hubiesen estado conformes en su disposición con visitas en puentes alternos y un día intersemanal, así como podría haber sido con cualesquiera otras que afectaran a las menores, tales como las relativas a la atribución de la guarda y custodia de los menores a favor de uno de los progenitores, fijación de pensión alimenticia con cargo del progenitor no guardador y a favor de las menores y atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar para uno u otro cónyuge, son todas ellas medidas que se encuentran directamente afectadas por el principio de orden público y oficialidad, quedando marcadamente atenuado el principio dispositivo que, indudablemente, presenta una preeminencia total y absoluta en la limitación del objeto principal del litigio, decidiendo las partes si la solicitud sea de nulidad, divorcio o separación matrimonial o, sobre la petición de la pensión compensatoria por desequilibrio económico a que se refiere el artículo 97 del Código Civil , pero no, en cambio, en relación con las materias a que nos venimos refiriendo en el proceso que nos ocupa, pudiendo, en su consecuencia, ser apreciadas éstas por Jueces y Tribunales desde una óptica completamente diferente a la realizada por las partes contendientes, teniendo manifestado al respecto, en términos generales la doctrina jurisprudencial que "el principio dispositivo no es de carácter absoluto, sino que tiene límites establecidos por el legislador al objeto de permitir a los Jueces y Tribunales dictar una resolución que lleve a cabo una justa ponderación de los intereses en presencia" -T.C. S. 52/1989 y T.S. 1ª S. de 2 de abril de 2002 -, entendiéndose en razón a las consideraciones expuestas el no poder extraer de la omisión judicial planteada el que la resolución judicial definitiva dictada incurra en vicio de incongruencia, pues si bien se presenta como incuestionable que demandante y demandado, al igual que el Ministerio Fiscal, dieran su conformidad a que el progenitor paterno pudiera tener a los dos menores en su compañía en puentes festivos alternos y un día a la semana, extremo sobre el que la juzgadora de instancia guardó silencio, no por ello debe procederse a la revocación del fallo judicial, en primer lugar, porque la parte interesada, ahora recurrente en apelación, bien pudo hacer uso de la facultad de complementación del fallo a que se refiere el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al igual que hiciera en escrito presentado el catorce de abril de dos mil nueve en relación con la asunción de los gastos escolares, haciendo dejación de facultades en dicho sentido y, en segundo término, porque, como bien expresa la parte apelada en su escrito de oposición, el régimen definitivo resuelto se establece de forma amplia y dejando abierta la posibilidad de que se concierte entre los progenitores de los menores de común acuerdo, siendo el recogido en la parte dispositiva de la sentencia de carácter coyuntural para exclusivamente los casos en los que entre los interesados haya desacuerdo, lo que desvanece cualquier posibilidad de poder acceder a la pretensión apelante en los términos pretendidos, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre este particular extremo que si para la parte se generó algún tipo de incertidumbre , su deber procesal era haber pedido aclaración (complementación) de sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "sin que quepa suplir su negligencia mediante el recurso [de casación] pues viene reiterando esta Sala (SS de 16 de noviembre de 2001, 20 de febrero y 21 de junio de 2002 , 16 y 18 de febrero y 22 de marzo de 2004, 9 de junio de 2005, entre otras) que "la aclaración [strictu sensu] corresponde al órgano jurisdiccional que dictó la resolución que se pretende aclarar, sin que pueda servir de soporte a un motivo de [casación] lo que pudo ser objeto de aclaración"; 2) El segundo motivo de disconformidad queda circunscrito a la cuantificación alimenticia, pretendiendo la actora incrementar el importe de los alimentos hasta los dos mil euros (2.000 €), con independencia del gasto escolar y otros extraordinarios, cuestión sobre a la que, en cierta medida, se adhiriera el Ministerio Fiscal, al solicitar aumento de los alimentos hasta los mil euros (1.000 €) mensuales a favor de los dos hijos, debate el producido sobre el que necesariamente se debe traer a colación que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los casos expresados, ya que Álvaro y Javier son menores que en la actualidad cuentan con edad de doce y siete años, es claro que, como dispone el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", excluyéndose así cualquier posibilidad de poder mantener que en el caso tratado se produzca infracción del contenido del artículo 146 del Código Civil , correspondiendo la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, según recogen, entre otras, las sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 . En este sentido, y bajo los parámetros de actuación fijados, no ase puede obviar a tales efectos el asumir en exclusividad el progenitor paterno la importante partida de matriculación de los menores en el centro "St. GeorgeŽs School of Málaga" cuyo gasto asciende anualmente a la nada despreciable cantidad de diecisiete mil euros (17.000 €), nueve mil doscientos setenta y cinco euros (9.275 €) por Álvaro y siete mil setecientos veinticinco euros /7.725 €) por Javier, aparte de los alimentos estricto sensu que por importe de otros ochocientos euros (/800 €) también se dispusiera, lo que eleva, en su conjunto, los alimentos a satisfacerse mensualmente por el demandado a la cantidad de dos mil doscientos dieciséis euros (2.216 €), partida de sustancial importancia si nos atenemos al hecho de que el alimentante como ingeniero industrial percibe de su trabajo en el Parque Tecnológico de Andalucía un sueldo de cuatro mil setecientos euros (4.700 €) mensuales en períodos de normalidad laboral, representando aquélla suma alimenticia impuesta prácticamente el 50% de sus ingresos derivados del trabajo, pero, es lo cierto que en el caso, confluyen otros factores, imprecisamente determinados, de los que cabe colegir la percepción de otras importantes partidas económicas a favor del demandado por su patrimonio inmobiliario de naturaleza privativa, siendo buen detector la documental de la declaración del I.R.P.F. del año dos mil seis, por lo que no parece desacertado ampliar la cobertura económica a favor de los hijos hasta la interesada por el Ministerio Público de los mil euros (1.000 €) mensuales a favor de los dos hijos, es decir, pasando de los ochocientos (800) a los mil (1.000), exclusivamente, sin que sea atendible el incremento (espectacular) solicitado por la progenitora custodia, no hay por el hecho de que el cónyuge demandado, progenitor no custodio, tenga o no disponibilidad económica para llevar a cabo esa importante cobertura, sino porque con la cuantía dispuesta se da plena asistencia a los menores, que no tienen unos gastos diferentes a los de cualquier otro menor de su edad, salvedad hecha de la partida de escolaridad, siendo inadmisible pretender que por vía de alimentos se pretenda mantener una situación económica del núcleo familiar idéntica a la que existía con anterioridad a la ruptura de la convivencia matrimonial, pues, indudablemente, el factor crisis conyugal implica pérdidas no solamente de tipo afectivas entre todos los interesados, sino también otras de carácter patrimonial que deben ser soportadas en la parte que a cada uno le pueda corresponder, pareciendo obvio que la progenitora materna, si bien contribuirá al aspecto alimenticio de los hijos teniéndoles en su compañía, no significa que en el aspecto económico, deba hacerse recaer en exclusividad el gasto sobre quien fuera su marido, máxime cuando se constata que la demandante también tiene su propio patrimonio inmobiliario, de ahí que con el importe de los quinientos euros (500 €) hijo mensuales, junto con el soportado por el demandado de los gastos escolares y los extraordinarios al 50%, se considere quedar perfectamente atendidos los hijos matrimoniales; 3) Las anteriores consideraciones recogidas en el apartado anterior dan base suficiente para el rechazo de plano pretendido de imponer al demandado la carga mensual de la asistenta de hogar, pues que se tratara de un servicio permanente durante la convivencia familiar no supone que las su cese deba continuar manteniéndose a cargo de quien no obtiene ningún beneficio de ello, tratándose de un servicio que no puede quedar incluido dentro del concepto de los alimentos de los menores, por lo que su mantenimiento corresponde en exclusividad, caso de querer continuando con el mismo, a la esposa, criterio que, por otro lado, no cabe hacer extensivo a los gastos comunitarios, del IBI y del seguro de la vivienda, puesto que si bien por algún sector de la jurisprudencia menor, sin establecer distinción en la naturaleza ganancial o privativa del inmueble, al dictado de alguna de las resoluciones a que se refieren los artículos 91 y 103 del Código Civil, en relación con el 453 del mismo Cuerpo legal, acerca de la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, resuelve que sea el cónyuge ocupante al que corresponde abonar los gastos comunitarios, pues lo contrario supondría un enriquecimiento injusto a favor del ocupante -SS. de las Audiencias Provinciales de Asturias (Sección 5ª) de 31 de enero de 2006, de Toledo (Sección 2ª) de 16 de diciembre de 2005 y de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) de 24 de noviembre de 2006 -, no ésta la línea que se sigue por este tribunal, habida cuenta que si el inmueble tuviera naturaleza ganancial, conforme a lo prevenido en los artículos 1362.2 y 1385.2 del Código Civil , de ello surge la obligación de soportar la carga de abonar los controvertidos gastos comunitarios, sin que el cónyuge usuario exclusivamente pueda convertirse frente a la Comunidad de Propietarios en responsable del pago a que se refiere el artículo 9.1.e) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , dado que en el marco de esta normativa legal especial la obligación recae sobre el "propietario", de manera que si el abono lo efectuara el usuario, su licitud podría derivar de la norma contenida en el artículo 1158 del Código Civil referido al pago por tercero , de manera que si no lo hiciera, la Comunidad de Propietarios habría de dirigir su reclamación contra quien aparezca como propietario, por lo que procede, en su consecuencia, que la obligación debatida recaiga sobre quienes son titulares registrales, a la sazón el matrimonio, encontrando esta conclusión cobertura en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 cuando, entre otros, extremos afirma que "según el artículo 9.5 (actual 9.1.e)) de la Ley de Propiedad Horizontal , la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios sino también para la atención de su adecuado sostenimiento -se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, salvo acuerdo de la Junta, determinación en el título constitutivo o en los propios Estatutos", de lo que se extrae como exégesis que sena los titulares dominicales de la vivienda atribuida en uso a la esposa los que abonen al 50% no solamente los gastos de comunidad, sino también, por idénticas razones, los gastos de IBI y del seguro concertado de la vivienda; 4) En cuarto lugar, por lo que concierne al motivo de disconformidad con tener que asumir la carga del 50% de los plazos de amortización de la hipoteca que grava la vivienda atribuida en uso y disfrute a menores y esposa, considera el tribunal colegiado que la decisión adoptada al respecto, con absoluta y plena independencia de la concesión de una pensión compensatoria por desequilibrio económico a la esposa, aspecto éste que nada tiene que ver, es decisión adoptada conforme a derecho, pues se trata de un bien de naturaleza ganancial en el que la obligación de pago recae conjuntamente sobre ambos interesados, no siendo de recibo pretender imponer el soporte de la carga en exclusividad sobre uno de ellos, máxime cuando, además, como con más detalle se recogerá en el siguiente apartado, sucede que la esposa es persona que tenía y tiene, en mayor o menor medida, disponibilidad económica para poder atender los correspondientes pagos asumidos con terceros, y así se desprende del informe de vida laboral aportado a las actuaciones en el que se refleja como con cierta continuidad la demandante, licenciada en farmacia, ha venido desarrollando actividad profesional en el campo sanitario, siendo preceptora de los correspondientes subsidios de desempleo en los períodos de inactividad laboral, aparte de los bienes inmuebles de que es titular privadamente, máxime cuando el marido demandado, por imponerlo así la sentencia, aquietándose a la decisión judicial, vino a asumir, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, el 100% de las restantes cargas que gravaran bienes conyugales, de ahí que el órgano "ad quem" no atisbe justificación alguna por la que pueda quedar exonerada la demandante del cumplimiento de la obligación económica asumida como consecuencia de la adquisición en su día de un bien inmueble, aunque el mismo constituya la vivienda familiar, y 5) Por último, exponer que la pensión compensatoria pretendida no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil , el planteamiento de las partes al respecto fue del lado actor inicialmente en su escrito rector del proceso peticionar una pensión en cuantía de mil trescientos euros (1.300 €) por período de seis años, a lo que la adversa en su contestación a la demanda mostró disconformidad absoluta, resolviéndose por la juzgadora en sentido desestimatorio a la pretensión formalizada en demanda en base a la duración del matrimonio, la edad de la solicitante y sus posibilidades de acceder al mercado laboral, conclusión con la que el tribunal no llega a estar plenamente de acuerdo, pues, como ya se hiciera hacer ver en los apartados anteriores, son desconocidos los ingresos reales que el demandado obtiene derivados de su patrimonio inmobiliario, pues si bien las rentas del trabajo quedan perfectamente constatadas en las declaraciones de los ejercicios anuales del I.R.P.F., en cambio, no puede decirse lo mismo de aquellas otras, pese a la importante actividad probatoria desplegada en el proceso judicial, por lo que, en cierta medida, habríamos de acudir a la utilización de las presunciones a que se refiere el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que dicha norma ante la dificultad de prueba directa y determinante de los hechos, faculta al juzgador para acudir a ellas cuando no existan en autos pruebas directas que permitan sentar los datos de hecho fundamentadores de su fallo mediante un proceso de razonamiento lógico, en el que partiendo de un hecho debidamente conocido y demostrado llega a la inducción de la realidad y eficacia de otro desconocido -"presumtio facti seu homini"-, pudiendo así dispensar protección a ciertas situaciones jurídicas, operación intelectiva que no puede llevarnos a un resultado ilógico ni contrario a las reglas del criterio humano, advirtiéndose en esta línea de actuación el contar el demandado con bienes suficientes que durante la convivencia matrimonial permitieron a los esposos disfrutar de una situación estable, a la que, ciertamente, también contribuyó la esposa con su trabajo personal tanto en tareas domésticas como fuera del hogar, situación que quiebra con la ruptura de la convivencia y en la que la esposa queda en clara situación de inferioridad, lo que, a juicio de la Sal, le hace ser merecedora de la percepción de la pensión analizada, si bien no en la extensión pretendida, pues no olvidemos extremos tales como que el matrimonio litigante tuvo una duración de doce años, que la esposa que actualmente cuenta con edad de cuarenta y tres años (nacida el uno de marzo de mil novecientos sesenta y siete) es persona que tiene una formación altamente cualificada y que ha venido prestando servicios eventuales al SAS desde el año dos mil cuatro, de manera que si bien actualmente se encuentra desempleada, contando, no obstante con otros ingresos adicionales en cuantía no bien precisada de "ASEMAZ" (Asociación Nacional de Empresas Comercializadoras de Productos Zoosanitarios), es fácil pensar que bien pueda en un futuro próximo reanudar su actividad interina en la Administración Sanitaria o, en su caso, hacerlo de forma estable y permanente como inspectora farmacéutica, Cuerpo al que oposita, razón por la que el tribunal adopta la decisión de establecer a favor de la misma como beneficiaria una pensión compensatoria de seiscientos euros (600 €) mensuales durante un período de tres años, produciéndose su extinción, aparte de los casos concretos especificados en la ley, si antes del vencimiento de dicho término, la demandante accede al Cuerpo de Inspectores Farmacéuticos, en cuyo caso, desde su toma de posesión del cargo, se declara extinguido su derecho.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Herminia , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Garrido Márquez, contra la sentencia de dos de abril de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga , y aclarada por auto de doce de mayo siguiente, recaída en autos de divorcio número 1116 de 2009 , revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos: 1º) Que la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores de edad quede cuantificada en MIL EUROS (1.000 €) mensuales, a razón de quinientos euros (500 €) por cada uno de ellos, aparte del pago de los gastos escolares a cargo del alimentante y del 50% de los extraordinarios; 2º) Que el pago de las cuotas comunitarias, IBI y seguro de la vivienda atribuida en uso y disfrute a esposa e hijos sea abonado por ambos (ex) cónyuges al 50%, y 3º) Reconocer a favor de la esposa pensión compensatoria por desequilibrio económico durante tres años a cargo del demandado por importe de seiscientos euros, obligación que cesará, aparte de por las causas legalmente previstas, por el hecho de que la esposa antes del vencimiento de dicho término acceda al Cuerpo de Inspectores Farmacéuticos en cuyo caso, desde la fecha de la toma de posesión del cargo, se producirían los efectos extintivos, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.