Sentencia Civil Nº 138/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 43/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 43/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0000260

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000043/2011-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000882/2009

Del JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 1)

Apelante/s: Daniel

Procurador/es: JOSE A. SAURA SAURA

Letrado/s: SOFIA ROMAN LLAMOSI

Apelado/s: Rebeca

Procurador/es : ALICIA CARRATALA BAEZA

Letrado/s: AURORA PONS PUCHOL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a catorce de abril de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000138/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Daniel , representada por el Procurador Sr. SAURA SAURA, JOSE A. y asistida por la Lda. Sra. ROMAN LLAMOSI, SOFIA, frente a la parte apelada Dª. Rebeca , representada por la Procuradora Sra. CARRATALA BAEZA, ALICIA y asistida por la Lda. Sra. PONS PUCHOL, AURORA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 1), habiendo sido Ponente la Ilma. Srª. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 1), en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000882/2009 se dictó en fecha 23-10-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda presentada a instancia del procurador Sr. PEDRO RUANO, en nombre y representación de D. Daniel, declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, D. Daniel Y Dª. Rebeca, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y sin que proceda modificar las cláusulas que obran en el acta notarial de liquidación de sociedad de gananciales formalizada en fecha 9 de junio de 2003.

No ha lugar a a hacer escpecial pronunciamiento sobre las costas causadas, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Daniel , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000043/2011 señalándose para votación y fallo el día 13-04-11.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia de fecha 23 de octubre de 2010, por la representación procesal de D. Daniel, allí demandante, al considerar la existencia de un error en la valoración de la prueba en sí misma considerada y en su incidencia con relación a los principios asociados a la carga de la misma, interesando la revocación de ésta y el otorgamiento de nueva resolución por la que se estime su demanda rectora. Por la parte apelada Dª. Rebeca, se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Se alega en primer lugar el quebrantamiento de las normas procesales al no apreciarse la litispendencia con relación a un procedimiento ordinario que se sigue entre las mismas partes e igualmente entender que existe una reconvención implícita de la parte demandada que ha sido valorada en la sentencia. Dicha pretensión no puede tener acogida en esta alzada. Hay que partir de que en el presente procedimiento se ejercita inicialmente por el Sr. Daniel una demanda para la supresión de la pensión compensatoria que entiende fue acordada a través de las capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales de fecha 9 de junio de 2003 (folios 50 y ss).

No hay que olvidar la existencia de un procedimiento previo ordinario seguido ante el juzgado nº 1 de Denia con el nº 1351/09 (folios 204 y ss) en el que inicialmente se pedía por la esposa la división de la cosa común según venía recogido en las capitulaciones reseñadas, procedimiento en el que el demandante compareció y solicitó que se mantuvieran los pactos alcanzados y en concreto el usufructo de la vivienda familiar , para subsidiariamente alegar por reconvención la nulidad absoluta por vicio de consentimiento a la hora de ser otorgadas. Por tanto del estudio de las actuaciones y en concreto de la documentación aportada con relación al procedimiento ordinario alegado, no puede concluirse como pretende el apelante una situación de litispendencia, ya que no se discute en aquel , las materias a que hace referencia el propio demandante en su escrito de demanda.

Por otro lado tampoco se aprecia que por el Juzgado se haya aceptado una reconvención implícita en la contestación de la demandada a la presente demanda, ya que únicamente sus alegaciones se encuadran dentro de su derecho a la defensa de las postulaciones de la parte contraria. El pretender por la demandada que se mantenga unos pactos alcanzado en la escritura de capitulaciones que el demandante pretende modificar, no supone en si misma una reconvención implícita, sino una alegación de su propio Derecho de defensa. Por tanto no entendiendo que exista reconvención implícita no procede entender en consecuencia la nulidad de las actuaciones.

TERCERO.- En cuanto al fondo del presente recurso la Sentencia entiende que la cantidad mensual acordada en la cláusula tercera de las capitulaciones no se trata de una pensión compensatoria, supone una consecuencia de la liquidación de toda la sociedad, acordandose el pago de una cantidad para equilibrar la liquidación de la sociedad de gananciales. La cláusula es clara cuando mantiene "reconocen los esposos la pre-existencia de una situación de separación de hecho, con relación a la cual tienen convenido el pago permanente y de forma indefinida, de una pensión mensual a cargo de D. Daniel ..".

Por tanto y no habiéndose practicado prueba por el demandante que acredite que la citada cantidad fuera acordada para atender a las cargas del matrimonio , sin especificar cual era el concepto exacto que se le atribuían a dicha carga mensual, (mas a mas cuando el matrimonio tenía dos hijas) ni las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes a la hora de fijar tales condiciones, no cabe sino concluir que dicha cantidad acordada en la cláusula citada, lo era en virtud de una compensación económica derivada de la propia liquidación, la cual al no ser considerada como pensión compensatoria no puede modificarse como pretende la demandante, alegando supuestas alteraciones en la capacidad económica de la demandada.

CUARTO.- Dada la desestimación integra del recurso de apelación procede la condena en costas de la apelante con base en los arts. 394 y 398 L.E.C. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Daniel, representado por el procurador Sr. Saura Saura, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Denia, con fecha 23 de octubre de 2010, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.