Sentencia Civil Nº 138/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 342/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-novena

ROLLO Nº. 342/2010-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1196/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 33 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 138/2011

Ilmos. Sres.

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-novena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 1196/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 33 de Barcelona, a instancia de FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra D. Felicisimo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de febrero de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Don José Manuel Fernández-Aramburu Torres en representación de FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, debo condenar y condeno al demandado, DON Felicisimo , a pagar a la actora la cantidad de SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS (6.775,20 Euros), así como los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y costas originadas en este juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso demanda por la entidad aseguradora FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA en la que se reclamaba a su asegurado la restitución de la cantidad de 6.675,20 euros que la actora había abonado como consecuencia de los daños personales y materiales ocasionados a terceros en el accidente de circulación ocurrido el 17 de septiembre de 2006, cuando el asegurado, según el atestado municipal levantado a tal efecto, conducía su vehículo con una tasa de alcohol de 0'44 y 0'45 mg/1 superior a la permitida, si bien no para dar lugar a un delito penal contra la seguridad en el tráfico pero sí a una sanción administrativa.

La sentencia de instancia desestimó la excepción de prescripción alegada sobre la cantidad de 3775,20 satisfecha por la aseguradora al perjudicado, al entender que al existir una pluralidad de perjudicados no debió iniciarse el cómputo anual del art. 7 de la L.R.C.S.C.V.M . sino hasta ejecutado el último de los pagos; así como entendió que el demandado conducía su vehículo tras haber ingerido bebidas alcohólicas, no respetando la señal roja semafórica, lo que estima suficiente para ser condenado.

Frente a la misma se alza el recurrente interesando la revocación por los motivos que siguen: 1) Infracción de lo dispuesto en los arts. 1, 3 y 8 de la Ley de Contrato de Seguro , toda vez que el recurrente tenía suscrito, no solo el contrato de seguro obligatorio impuesto por ley sino también un seguro de responsabilidad civil de carácter voluntario con tan solo un límite económico de 50.000.000 euros por siniestro, no existiendo ninguna otra limitación y mucho menos la de conducir bajo los efectos del alcohol, verdadera cláusula limitativa, que como tal al no estar destacada entre las condiciones particulares, sino incluido en las condiciones generales no le era oponible; 2) Infracción de lo dispuesto en los arts. 10 del R. D. Legislativo 8/2004 y 379 del C. Penal, al no haberse establecido relación alguna entre la ingesta de alcohol y el accidente acaecido; 3) Infracción del art. 16 RD Legislativo 8/2004, en cuanto a la suma reclamada de 3.775 ,20 euros al haberse efectuado el pago al perjudicado en fecha 15- 03-2007 y presentarse la demanda en el mes de julio de 2009.

SEGUNDO.- Comenzaremos por el estudio del primero de los motivos por el que se alega que la cláusula plasmada tan solo en el condicionado general de la póliza, por el que se excluye la cobertura, y en su caso se establece el derecho de repetición, en los supuestos de siniestros ocasionados por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tiene el carácter de limitativa a los efectos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , por lo que al no haber sido firmada ni destacada dentro del Condicionado Particular de la póliza de Seguro de Responsabilidad Civil de carácter voluntario no puede ser opuesta al asegurado.

Asiste razón a la recurrente. La acción ejercitada no es la "actio lege" del artículo 10 del R.D. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre sino que nace del contrato de seguro voluntario suscrito por las partes. Como opera este seguro de responsabilidad civil voluntaria y suplementaria ha sufrido una importante modificación jurisprudencial en los últimos años:

Y así sistemáticamente se venía afirmando que la cláusula por la que se excluye la responsabilidad del asegurador porque el vehículo causante del daño era conducido en estado de embriaguez, en el ámbito del seguro voluntario, tiene la condición de limitativa, por lo que debe ser aceptada expresamente por escrito, y destacarse de modo especial (TS. 29 de abril de 1.991. Y se ha reconocido la validez de las cláusulas de exclusión de la cobertura en supuestos de pólizas de seguro voluntario, cuando el conductor se halle en estado de embriaguez, siempre que dicha cláusulas reúnan los requisitos señalados en el artículo tercero de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 (TS. 15 de julio de 1993, 31 de diciembre de 1992 y 29 de noviembre de 1991 ), lo que, en sentido contrario, significa que si no se ha aceptado expresamente esa limitación, no rige para los contratantes.

Incluso recientes sentencias (por ejemplo la de 26 de diciembre de 2006 de 2007 ) y 8 de marzo de 2006 sostienen que quien se pone al volante bajo la influencia de bebidas alcohólicas incurre en un dolo civil "representado por una conducta antijurídica, que indudablemente concurre en quien asume conducir un vehículo de motor en estado de embriaguez, instaurando de esta manera evidentes riesgos circulatorios, y correspondiéndole las responsabilidades de los resultados negativos que pudieran producirse tanto a las personas como a las cosas, configurando el dolo este acto antijurídico que proviene de la voluntad del conductor, contradiciendo la normativa prohibitiva que debió observar y las condiciones de seguridad que se imponen cuando se manejan vehículos de motor por las vías públicas, estableciendo el artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 el principio general del deber que pesa sobre el asegurador de pago de la prestación, de lo que queda liberado cuando el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado, que es lo que en este caso procede apreciar".

Es decir, la postura jurisprudencial era que, en el ámbito del seguro obligatorio, se aplicaba el artículo 7.a) (actual 10) de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, y en el ámbito del seguro voluntario, no tenía obligación de soportar el perjuicio la aseguradora, por considerarse que el conductor había incurrido en dolo por el mero hecho de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas; procediendo aplicar el artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro .

Pero la jurisprudencia más reciente inicia un cambio de tendencia, que principia por la de 7 de julio de 2006, en la que, en resumen, y referido al ámbito de seguro voluntario, se sostiene que:

1º.- La cláusula que excluye la cobertura en los siniestros producidos en situación de embriaguez manifiesta debe considerarse como limitativa a los efectos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro .

2º.- La situación de embriaguez, aunque sea manifiesta, no constituye ni demuestra por sí misma la concurrencia de intencionalidad del asegurado en la producción del accidente. No es un dolo civil, que sólo se da cuando se busca de forma consciente y deliberada el accidente.

3º.- Cuando se tiene concertado un seguro voluntario, se considera que éste complementa al obligatorio, de tal forma que, si las partes no pactaron su exclusión, la aseguradora no tendrá facultad de repetición contra el asegurado pues el pago estaría justificado en virtud del principio de autonomía de la voluntad que rige el seguro voluntario. "Entender otra cosa haría de la misma condición al asegurado que se limita a contratar el seguro obligatorio y al asegurado que de forma previsora y pagando por ello su correspondiente prima, contrata por encima del seguro obligatorio uno voluntario, confiando en la creencia de haber contratado todo tipo de riesgos salvo los expresamente excluidos."

Claro exponente de dicha jurisprudencia más reciente es la S.T.S. de 25 de marzo de 2009 , Ponente D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta cuando afirma: "El único motivo del recurso de casación lo es por infracción del artículo 7 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor EDL 1968/1241 , que, dice la recurrente, "permite poder repercutir, con fuerza de ley, sin excepción alguna, contra el propietario del vehículo asegurado, tomador de la póliza o conductor, de forma indistinta o solidaria, cuando el daño causado fuera debido a conducción bajo la influencia de la parte recurrente, con cita de diversas sentencias de Audiencias Provinciales, en apoyo de su tesis, plantea que el art. 7 LRCSVM debe interpretarse en el sentido de que la posibilidad de repetición de la aseguradora respecto del asegurado de aquellas cantidades que hayan sido pagadas por los daños ocasionados por el asegurado cuando éste hubiera conducido el vehículo en estado de embriaguez o similar, es una facultad de carácter legal aunque exista concertado un seguro voluntario que cubra este evento, considerando que este acuerdo sería nulo por causa ilícita según el artículo 1.275 del Código Civil EDL 1889/1 al ser inasegurables las acciones dolosas o, en todo caso, por ser motivo de exoneración para la Aseguradora por aplicación del artículo 19 de la Ley del Contrato del Seguro .

El motivo ha de ser desestimado.

La sentencia recurrida, en el Fundamento transcrito con anterioridad, pone de relieve la existencia de dos líneas jurisprudencias en las Audiencias Provinciales en relación con el aseguramiento de daños cometidos en estado de embriaguez o bajo la influencia de sustancias tóxicas o similares, considerando la línea defendida por la parte recurrente que al ser éste un riesgo inasegurable incurriría en causa ilícita por ser una conducta dolosa según el artículo 1.275 del Código Civil EDL 1889/1 o exoneradora, en los términos del artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 , razones que permitirían extender la facultad de repetición de las aseguradoras prevista en el artículo 7 LRCSVM a aquellos supuestos, en los que existiera aseguramiento voluntario de esta conducta, siendo innecesario, por ello, analizar si la cláusula en cuestión cumple los requisitos del artículo 3 Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 .

Pero esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre esta misma cuestión (así, sentencias de 7 de julio de 2006 EDJ 2006/275366 , y de 13 de noviembre de 2.008 , entre otras), proclamando que la cláusula que excluye en la póliza litigiosa los accidentes producidos en situación de embriaguez manifiesta debe considerarse como limitativa, por cuanto la situación de embriaguez, aunque sea manifiesta, no constituye ni demuestra por sí misma la concurrencia de intencionalidad del asegurado en la producción del accidente. Así, siguiendo esta línea argumental, la sentencia de 12 de febrero de 2.009 , en el que se planteó la misma cuestión jurídica aquí debatida, estimó el recurso del asegurado con los siguientes argumentos, aplicables al actual caso litigioso: "Cierto es que esta facultad de repetición proviene de la ley, en consonancia con la interpretación comunitaria, que en Sentencia de la Sala 5ª del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de marzo de 1.996 (DOCE número 180/10 , de 22 de junio de 1.996) consideró que "el contrato de seguro obligatorio no puede prever que en determinados casos y en particular en el de embriaguez del conductor del vehículo, el asegurador no esté obligado a indemnizar los daños corporales y materiales causados a terceros por el vehículo asegurado" señalando que "sin embargo, el contrato de seguro obligatorio puede prever que, en tales casos, el asegurador disponga de una acción de repetición contra el asegurado".

Pero si esto es así, en aquellos supuestos en los que se tiene contratado un seguro voluntario, contrato que rige las relaciones entre asegurador-asegurado como consecuencia del principio de autonomía de la voluntad, habrá que analizar si el riesgo está cubierto o no por este seguro, sin que sea dable, a tenor de la jurisprudencia de la Sala sentada en la Sentencia de 7 de julio de 2.006 EDJ 2006/275366 y seguida posteriormente por la Sentencia de 13 de noviembre de 2.008 , considerar que este tipo de conductas, por ser dolosas, no pueden ser objeto de aseguramiento. Ya se dijo, en la primera sentencia citada, que: "Admitir que, por principio, todo resultado derivado de una conducta tipificada como delictiva, aunque se trate de figuras de riesgo, no puede ser objeto de aseguramiento (dado que la exclusión de los supuestos de mala fe del asegurado responde a razones de moralidad del contrato ligadas a la licitud de su causa) no es compatible, desde el punto de vista lógico-formal, con el principio de libre autonomía de la voluntad que rige en esta materia contractual; y, desde una perspectiva lógico-material, no soporta una verificación del argumento cuando se contrasta con sus consecuencias desproporcionadas y contradictorias en relación con el ámbito usual del contrato de seguro y con el contenido que le asigna la ley en diversas modalidades obligatorias relacionadas con actividades susceptibles de causar accidentes.

La exclusión de la cobertura del seguro de los siniestros ocasionados o padecidos por el asegurado conduciendo un vehículo de motor en situación de exceso de alcoholemia no puede aceptarse, aun reconociendo la gran relevancia de la función social del seguro, y aunque se considere necesaria su introducción en virtud de políticas de prevención o de otra índole, si no es objeto de una previsión específica en la norma. Así ocurre actualmente, a raíz de la transposición de normas de orden comunitario, en la regulación del seguro de responsabilidad civil en la circulación de vehículos de motor, aunque únicamente respecto del asegurado y no respecto del tercero que ejercita la acción directa como víctima o perjudicado (art. 10.a de la Ley de Responsabilidad Civil EDL 1968/1241 y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor y 9.4 de su Reglamento y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de marzo de 1996). En otro caso, sólo cabe su introducción en las cláusulas de la póliza, pues, aun cuando es indudable que la ingestión excesiva de bebidas alcohólicas y la consiguiente conducción aumenta el riesgo de siniestro, no toda situación que incremente el riesgo debe equipararse a la existencia de dolo, intencionalidad o mala fe y son las aseguradoras quienes, en la economía del contrato de seguro, deben ponderar, mientras lo permita la ley, con sujeción a los requisitos en ella establecidos, la oportunidad de excluir determinados riesgos en uso de la libertad de pactos."

TERCERO.- La cláusula establecida no se incluyó en el condicionado particular de la póliza, donde se destacaron las garantías que se incluían y excluían, condicionado particular compuesto por cuatro hojas en las que nada se recogía de la conducción bajo la ingesta de bebidas alcohólicas. No se destacó ni tan siquiera se mencionó como "Cláusula limitativa" dentro de las cláusulas particulares que figuran anexas a las hojas 1, 2 y 3 del Condicionado Particular. La única referencia resultó del Condicionado General - art. 37 -. Evidentemente no se firmó por el asegurado por lo que no puede considerarse como tal cláusula limitativa del seguro voluntario como expresamente aceptada por el asegurado. La solución no está por tanto en el seguro obligatorio, en la que la aseguradora tendría la facultad de repetición en los términos del art. 10 RDLeg. 2004 , sino en el análisis del seguro voluntario concertado inter partes que complementó el anterior. De tal forma que al no haber pactado expresamente su exclusión, la aseguradora carece de la facultad de repetición contra el asegurado, al no haber pago indebido de la primera sino pago justificado en virtud del principio de autonomía de la voluntad que rige el seguro voluntario.

Por ello, existiendo seguro voluntario, y dado el carácter limitativo de la cláusula que excluye el riesgo en los supuestos de embriaguez, al no cumplirse en nuestro caso los requisitos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , a los efectos de poder considerar aplicable la cláusula limitativa de exclusión del riesgo, al no constar expresamente aceptada por el asegurado, no procede el derecho de repetición ejercitado, al existir un seguro voluntario concertado conjuntamente con el obligatorio, en el que no se ha estipulado, destacado ni aceptado la exclusión antes dicha en relación a la cobertura pactada.

CUARTO.- Más procede a continuación analizar si es procedente la acción de repetición sobre la base del art. 19 o 76 de la L. Contrato de Seguro.

La doctrina del Tribunal Supremo viene señalando que únicamente puede considerarse como intencional, a efectos de ejercicio del derecho de repetición, aquellas conductas que estén encaminadas directamente la producción del resultado, habiendo señalado a tal respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 EDJ 2008/282517: "Sólo son susceptibles de ser consideradas como intencionales las situaciones en las que el asegurado provoca consciente y voluntariamente el siniestro o, cuando menos, se lo representa como altamente probable y lo acepta para el caso de que se produzca (como hemos apreciado en la STS de 9 de junio de 2006 EDJ 2006/83825, que considera un supuesto en que "es razonable pensar en la imposibilidad de que tal colisión no se produjera"); esto es, los supuestos de dolo directo o eventual sobre el resultado, sin extenderlo a supuestos en que se comete intencionadamente una infracción, pero no se persigue la consecuencia dañosa producida o no se asume o representa como altamente probable.

No todo supuesto de dolo penal, en su modalidad de dolo eventual, comporta dolo del asegurado equivalente a la producción intencional del siniestro, por cuanto en el ámbito civil del seguro una relación de causalidad entre la intencionalidad y el resultado producido, mientras que en el ámbito penal el dolo puede referirse a conductas de riesgo".

Aplicando dicha doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006 EDJ 2006/275366 indica: "En el caso enjuiciado, la valoración efectuada por el tribunal de instancia, que asimila una elevada tasa de alcoholemia, unida a la carencia de permiso administrativo de conducir, a la intencionalidad en la producción del accidente, no figura respaldada por los hechos que la propia sentencia declara probados y que consisten, esencialmente en que el asegurado conducía un vehículo sin permiso y con una tasa de alcohol etílico en sangre de 2,7 gramos por litro por una carretera nacional e invadió el carril contrario y colisionó con otro vehículo que circulaba correctamente en sentido contrario, con resultado de daños, lesiones en los ocupantes del último de los vehículos y muerte del citado conductor; pero sin constancia de que en el caso concreto enjuiciado la persona accidentada pretendiera quitarse la vida o, al menos, se representase como altamente probable el fatal resultado producido y lo asumiese para el caso de que se produjera, pues sólo en estas circunstancias puede hablarse de intencionalidad. Por su parte la ya reseñada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre del año 2008 EDJ 2008/282517 igualmente señaló: "la existencia de una elevada tasa de alcoholemia, sin constancia de que en el caso concreto enjuiciado la persona accidentada pretendiera quitarse la vida o, al menos, se representase como altamente probable el fatal resultado producido y lo asumiese para el caso de que se produjera, no permite entender excluida la cobertura de la póliza, pues sólo en las circunstancias que acaba de expresarse puede hablarse de intencionalidad."

Cierto es que tales resoluciones se refieren a la aplicación del artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro , el cual contempla el supuesto de repetición en caso de conducta intencional, ahora bien, a juicio de esta Sala, resulta claro que tal doctrina es igualmente aplicable cuando se exige no sólo intención, sino incluso mala fe por parte del asegurado, tal y como hace el artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro , e igualmente cabe entender que es aplicable dicha doctrina al artículo 76 de dicha Ley , ya que la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre del año 2008 indica que las expresiones intencionalidad y dolo deben entenderse como equiparables, estableciendo: "Es cierto que en la tramitación del proyecto de ley que dio paso a la LCS, como se ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones, se sustituyó la referencia a la conducta dolosa del asegurado, que figuraba en alguna de las versiones, por la referencia a la actividad intencional de éste.

Sin embargo, esta modificación no parece tener otra trascendencia que la de evitar que la referencia al dolo pudiera entenderse restrictivamente (ciñéndola, por ejemplo, al dolo penal o al fraude en la celebración o ejecución del contrato)." (En igual sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006 EDJ 2006/275366). Por todo ello no puede considerarse suficiente la mera tasa de alcoholemia; en nuestro caso con una tasa de alcohol, que no dió lugar a iniciar causa penal sino solo sanción administrativa, de 0'44 y 0'45 mg/l, no observando la patrulla actuante signos externos evidentes de hallarse bajo los efectos del alcohol. No puede entenderse como apta para el ejercicio del derecho de repetición sobre la base de los artículos 19 o 76 de la Ley de Contrato de Seguro que prevén, respectivamente tal derecho de repetición para el caso de mala fe o conducta dolosa del asegurado cuando no se evidencia ni demuestra que la misma tuvo imprudencia en la conducción del vehículo motor por parte de su conductor ni que este se hallare bajo la influencia de bebidas alcohólicas visto el informe de la patrulla (folio 23) no acreditando que circulare bajo la influencia de la ingesta que alterara su capacidad, el motivo se acoge.

QUINTO.- Todo lo hasta aquí expuesto nos conduce a estimar el recurso de apelación del demandado y sin que sea necesario el examen del siguiente de los motivos y consiguientemente desestimar la demanda interpuesta en su contra.

SEXTO.- Las dudas jurídicas evidenciadas en la presente resolución nos conducen a no verificar un especial pronunciamiento de las costas de la instancia - art. 394.1 in fine LEC -.

No se hace especial pronunciamiento de las causadas en la presente alzada - art. 398.2 LEC -.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS íntegramente la sentencia de instancia.

Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA frente a D. Felicisimo , ABSOLVEMOS al demandado de las pretensiones contra él ejercitadas, todo ello, sin pronunciamiento sobre costas en la primera instancia y en la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.