Sentencia Civil Nº 138/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 152/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00138/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 37 1 2011 0000085

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000152 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000561 /2010

Apelante: Juan Enrique

Procurador: JORGE JESUS PLASENCIA FERNANDEZ

Abogado: ISABEL MASSANA DIAZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Esther

Procurador: MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO

Abogado: MARIA LUZ ROBLEDO LANCHO

S E N T E N C I A NÚM. 138/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 152/11 =

Autos núm. 561/10 (Divorcio Contencioso) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a trece de Abril de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm. 561/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado, DON Juan Enrique , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Plasencia González, viniendo defendido por el Letrado Sr. Massana Díaz, y, como parte apelada, la demandante, DOÑA Esther , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. González Leandro, viniendo defendida por el Letrado Sra. Robledo Lancho, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, que ha intervenido como apelado en el recurso y que no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres, en los Autos núm. 561/10, con fecha 22 de Diciembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Esther, representada por la Procuradora Sra. González Leandro , contra D. Juan Enrique, representado por el Procurador Sr. Plasencia Fernández, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Esther y D. Juan Enrique, acordando las siguientes medidas definitivas:

1) La patria potestad sobre los hijos menores será compartida por ambos progenitores.

2) La guarda y custodia de los hijos menores es atribuida a la madre.

3) Se establece un régimen de visitas a favor del padre respecto de sus hijos los fines de semana alternos , sin pernocta, lo cual implica que los hijos deberá estar con su padre el sábado y el domingo en horario flexible según acuerden los interesados, y a falta de acuerdo, el sábado desde las 10,00 horas hasta las 20,00 horas, y el domingo desde las 10,00 horas hasta una hora antes del viaje que realizan a la localidad de Cáceres, donde pasan los días de diario , siendo las recogidas y entregas en el domicilio de los menores. Tal régimen de visitas se mantendrá durante las vacaciones escolares de los menores, todo ello sin perjuicio de que en función de su evolución y teniendo en cuenta el comportamiento y responsabilidad del padre en la atención y cuidados de sus hijos, pueda modificarse.

El padre podrá comunicar telefónicamente con sus hijos cuantas veces quiera, estableciéndose el mismo derecho a la madre cuando los menores se encuentren bajo el cuidado del padre.

4) El uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Garrovillas, se atribuye a los hijos y a la madre, en cuya compañía quedan , debiendo el demandado desocupar dicha vivienda pudiendo llevarse sus enseres personales.

5) Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de sus hijos menores de 100 ?, 50 ? para cada hijo , la cual será pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días, en la cuenta bancaria que designe la Sra. Esther, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por ambos progenitores al 50%, teniendo tal consideración los gastos médicos o quirúrgicos que no esté cubiertos por la Seguridad Social. En concreto son gastos extraordinarios los derivados de dentista y óptica, que no estén cubiertos por la Seguridad Social. En cuanto a los gastos extraordinarios de estudios tendrán esta consideración las matrículas, libros de texto, y si alguno de los hijos estudia fuera de Cáceres, se examinará el caso concreto.

6) En cuanto a las cargas del matrimonio , cada cónyuge abonará al 50% las cantidades que vayan venciendo de los préstamos bancarios suscritos durante el matrimonio y de los saldos pendientes de abonar de las tarjetas de crédito, de forma que cada uno ingresará en las cuentas bancarias correspondientes a cada préstamo las siguientes cantidades:

a) La Caixa. Préstamo nº NUM001 . Cada cónyuge ingresará 51,91 ? mensuales.

b) Caja de Extremadura. Préstamo nº NUM002 . Cada cónyuge ingresará 63,13 ?.

c) Caja de Extremadura. Préstamo hipotecario nº NUM003 . Cada cónyuge abonará la cantidad de 121,28 ? mensuales.

d) Caja de Extremadura. Tarjeta de crédito nº NUM004 . Cada cónyuge abonará la cantidad de 30 ? mensuales, hasta abonar el saldo que exista actualmente, y que era de 2.646,67 ? al tiempo de presentación de la demanda. Una vez abonado el saldo, el titular de la tarjeta responderá de la deuda que genere su uso.

e) Caja de Extremadura. Tarjeta de crédito nº NUM005 . Cada cónyuge abonará la cantidad de 15 ? mensuales , hasta abonar el salgo que exista actualmente, y que era de 1.492 ,66 ? al tiempo de presentación de la demanda. Una vez abonado el saldo, el titular de la tarjeta responderá de la deuda que genere su uso.

7) No ha lugar al pago cada cónyuge del 50? de las cantidades destinadas al alquile de la vivienda de Cáceres.

8) No se hace imposición de costas."

SEGUNDO .- Frente a la anterior Resolución y por la representación procesal del demandado, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada , se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentados escritos de oposición al recurso tanto por la representación procesal de la demandante como por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos originales a la audiencia Provincial de Cáceres , previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y , previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta sección Primera de la Audiencia Provincial , turnándose de ponencia, y, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día doce de Abril de dos mil once, quedando los autos para dictar Resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Juan Enrique interpone recurso de apelación frente a la Sentencia que declara disuelto su matrimonio con Doña Esther y establece las medidas que deben regir la nueva situación, impugnando la pensión de alimentos establecida en la sentencia y la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa.

SEGUNDO.- En relación a la pensión de alimentos, la Sentencia de instancia establece que el apelante deberá pagar la cantidad de 100 euros mensuales por dicho concepto , 50 euros por cada uno de los hijos menores de edad. Se trata de una pensión mínima, que la juez a quo establece teniendo en cuenta los ingresos del alimentante, en situación de paro por la que cobra una prestación de 426 euros mensuales. Lo que se pretende ahora en apelación es que no se fije pensión de alimentos alguna que deba abonar el apelante, habida cuenta su precaria situación económica.

El Código Civil acoge un concepto amplio de alimentos, a tenor de lo que dispone el artículo 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, frente al concepto estricto de cargas familiares; tampoco se ha de olvidar que si bien en la genérica relación entre parientes, la cuantía de los alimentos se fijará como dice el artículo 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe , el artículo 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido , lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho , sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución.

Teniendo en cuenta lo anterior, el progenitor no custodio tiene obligación de contribuir a los gastos de sus hijos, sin que pueda liberársele de dicha obligación pues es un deber inherente a la patria potestad. Teniendo en cuenta el importe de sus ingresos se considera que la pensión de alimentos establecida en la instancia es proporcional a los mismos, aunque claramente insuficiente para atender las necesidades de los menores , que deberán ser cubiertas en mayor medida por la madre, si la situación económica del padre no mejora. Por ello, no puede accederse a lo solicitado, pues no puede suprimirse ni reducirse la pensión de alimentos establecida en la resolución recurrida.

TERCERO.- En la Resolución impugnada se adjudica el uso de la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000 de Garrovillas (Cáceres) , a la esposa por considerarse que dicho domicilio es el familiar y tener atribuida la custodia de los hijos comunes menores de edad. Se alega en apelación que dicho inmueble no constituye la vivienda familiar, pues la esposa y los hijos residen en Cáceres desde hace dos años y únicamente utilizan el que fuera domicilio familiar los fines de semana.

En situaciones de crisis del matrimonio como la presente, el Código Civil atribuye protección al domicilio familiar atendiendo al interés más digno de protección que es el de los hijos menores, en caso de que existan, pero no define qué debe entenderse por tal. En principio lo será el domicilio fijado por los cónyuges como domicilio conyugal, ex artículo 70 del Código Civil, y de acuerdo con el artículo 40 del Código Civil, será el lugar donde los esposos tengan su residencia habitual , esto es, será el lugar de la residencia habitual de los cónyuges. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 87.2 prevé la posibilidad de que por motivos laborales, profesionales o cualesquiera otros de naturaleza análoga los cónyuges no vivan juntos, diferenciándose el concepto de domicilio conyugal o residencia habitual de los esposos, del de residencia habitual de cada uno de ellos. Por tanto, domicilio o vivienda familiar será aquel donde habitualmente se localiza a ambos cónyuges y se ejerce la relación jurídica existente entre ellos, es decir , los Derechos y obligaciones derivados del matrimonio, y entre ellos, el deber de convivencia.

En el caso de autos , ambas parte admiten que la esposa vive con los hijos en un domicilio alquilado en Cáceres desde hace dos años, ocupando el domicilio de Garrovillas únicamente los fines de semana. De las alegaciones de la parte demandante se deduce que el esposo tampoco reside en dicho domicilio ni siquiera entre semana, aunque no se aclara por ninguna de las partes en qué momento se produjo la ruptura familiar. En consecuencia, en el domicilio sito en Garrovillas desde hace dos años no se ha desarrollado la vida familiar , esto es la vida conyugal en unión de los hijos del matrimonio. Por ello, en el momento de solicitarse la disolución del vínculo matrimonial y de acordarse las medidas oportunas , la vivienda sita en Garrovillas no constituye el domicilio familiar, pues el domicilio en el que los hijos y la esposa desarrollan su vida habitual es la vivienda alquilada en Cáceres y el esposo tampoco reside en aquél. El hecho de que utilicen la vivienda de Garrovillas los fines de semana no permite atribuirle el carácter de vivienda familiar, pues dejó de serlo desde el momento en que la residencia habitual de la esposa e hijos se estableció en Cáceres. Lo que se está discutiendo por tanto, es el uso de una vivienda ganancial que no tiene carácter de vivienda familiar y por lo tanto, no pueden aplicarse las normas de protección que el Código Civil establece respecto de la misma. Por ello, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, no parece lógico que deba permitirse que la vivienda común en la que ni los cónyuges ni los hijos residen de forma habitual permanezca vacía durante la semana para que la puedan utilizar los hijos y la esposa los fines de semana. Si el esposo no tiene otra residencia y debe vivir con sus padres, mientras se liquida la sociedad de gananciales, podrá ocupar la vivienda de Garrovillas , no estando justificado que se adjudique el uso a la esposa durante los fines de semana.

CUARTO.- Dada la naturaleza de este procedimiento, no se hace expresa condena al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Juan Enrique , contra la sentencia número 161/10 , de fecha 22 de diciembre de 2010, dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Cáceres, en autos número 561/10 de los que este Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha Resolución adjudicando al apelante el uso de la vivienda sita en la CALLE000, número 16 de Garrovillas (Cáceres). No se hace expresa condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento , interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos , mandamos y firmamos.