Sentencia Civil Nº 138/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 946/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00138/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009228 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 946 /2010

Proc. Origen: FILIACION 1041 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID

De: Norberto

Procurador: MARIA DEL PILAR VEGA VALDESUEIRO

Contra: Raimundo

Procurador: JUAN TORRECILLA JIMENEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil once.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de filiación no matrimonial, bajo el nº 1041/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Norberto , representada por la Procuradora Doña Mª Pilar Vega Valdesueiro y defendido por el Letrado Don José Luis Amaroto Oria.

De otra, como apelado, Don Raimundo , representado por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez y defendido por la Letrado doña Cristina Colón Vaquer.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de mayo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez en nombre y representación de D. Raimundo frente a D. Norberto representado por la Procuradora Sra. Vega Valdesueiro y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo:

1.- Declarar y declaro que D. Raimundo es hijo no matrimonial de D. Norberto , con las consecuencias legales inherentes.

2.- Acordar la inscripción del anterior pronunciamiento en el Registro Civil.

3.- Condenar y condeno al demandado al abono de las costas procesales causadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid, (artículo 455 LECn ) .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ). Debiendo constituir el depósito exigido en la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Norberto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de Don Raimundo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en esta alzada, se acordó recibir el pleito a prueba, acordándose por providencia de fecha 5 de octubre de 2010 requerir al recurrente a fin de que manifestase si estaba dispuesto a someterse a la práctica de la prueba biológica, dado que se había acordado su admisión en esta instancia; con fecha 22 de octubre del pasado año se presentó escrito, que contiene las alegaciones pertinentes, en respuesta a dicho requerimiento; en el día de ayer se celebró la vista, que tuvo lugar con el resultado que obra en el acta y en el medio de grabación audiovisual utilizado, informando las partes según tuvieron por oportuno, después de valorar las actuaciones practicadas en esta alzada, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, así como en el acto de la vista, reitera su solicitud sobre la desestimación de la demanda interpuesta de contrario, haciendo mención a la autorización de la sustitución procesal que se ha llevado a efecto, dada la mayoría de edad del hijo.

Por otra parte, refiere irregularidades producidas en el acto de la vista celebrada en la instancia con fecha de 5 de marzo de 2010, en lo que se refiere a su sola comparecencia, del demandado, a la suspensión y a la práctica de la prueba testifical en una fecha posterior, acordándose la continuación de dicha vista.

Denuncia la falta de validez de los testigos, a la sazón, hermanas de la demandante, y en cuanto al fondo del asunto, reitera los argumentos expuestos en su momento en su escrito de contestación, a propósito de la falta de prueba de la relación personal y física del demandado con la actora entre el año 1986 y 1990, todo lo cual, según dicha parte recurrente, justifica la negativa al sometimiento a la práctica de la prueba biológica.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, alegando que no se ha producido ningún defecto procesal durante la tramitación del procedimiento, en lo referente a la sustitución procesal de la parte actora, a la admisión de la prueba testifical, a la suspensión de la vista de 5 de marzo de 2010, refiriendo la injustificada negativa del demandado al sometimiento a la prueba biológica.

El Ministerio Fiscal también ha interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: En modo alguno puede tener trascendencia formal o procesal el alegato vertido por la parte recurrente en relación a la sustitución procesal que ha tenido lugar durante la tramitación del procedimiento, teniendo en cuenta que la demanda, inicialmente, es presentada por la madre del hijo de quien se interesa la filiación paterna, dado que dicho hijo alcanza la mayoría de edad durante el proceso y, en su virtud, se dicta auto de fecha 11 de enero de 2010, que acuerda la validez y la operatividad de dicha sustitución procesal, aun estimando que no era absolutamente necesaria dado que la relación jurídico procesal quedó válidamente constituida desde el momento de la interposición de la demanda, siendo así que la actora, no obstante la mayoría de edad de su hijo, mantiene intacto su interés sustantivo y formal en orden a la determinación de la filiación reclamada.

En otro orden de consideraciones procesales y formales, cierto es que se celebró la vista con fecha de 5 de marzo de 2010, habiéndose practicado la prueba de interrogatorio del demandado, acordándose la continuación de la misma para el día 22 de abril de dicho año, en orden a la práctica de la prueba testifical.

Conviene recordar que el propio demandado, a través de su dirección letrada, alegó expresamente el perjuicio que se causaba al mismo si no se aprovechaba el acto de la vista de 5 de marzo de 2010 para la práctica de la prueba de interrogatorio, dado que dicho demandado había viajado desde Sarajevo, razón que determinó la práctica del interrogatorio.

Practicada dicha prueba, se acordó la suspensión de la vista, para la práctica de la prueba testifical, lo que tuvo lugar en la vista celebrada el día 22 de abril de dicho año; es preciso hacer notar que no se formuló oposición expresa al respecto por parte del demandado en el momento procesal oportuno, ni tampoco protesta, ni ninguna alegación al respecto se hizo cuando comenzó la vista celebrada el día 22 de abril, de tal manera que no es posible admitir alegatos de orden formal y procesal, máxime si las cuestiones suscitadas ni tan siquiera permiten plantear algún motivo sobre nulidad de actuaciones, al margen del derecho que tiene la parte recurrente de poner en tela de juicio el resultado de la totalidad de la prueba practicada en la instancia, como el mismo derecho tiene la parte actora, hoy apelada, de propugnar la validez y la eficacia de dicha prueba, en orden a relacionar el resultado de la misma con la negativa al sometimiento a la práctica de la prueba biológica por parte del demandado, hoy apelante, para fundamentar la pretensión relativa a la filiación reclamada.

En este sentido, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dando respuesta a la propuesta planteada por la parte actora, sobre dicha prueba testifical, en atención a la postura procesal elegida libremente por el demandado, quien tanto en la instancia como en la alzada se ha negado al sometimiento a la práctica de la prueba biológica, se tornaba necesaria e imprescindible la práctica de la prueba testifical propuesta por la demandante.

Tampoco es de acoger el argumento que plantea el recurrente, en orden a la tacha de testigos, a la sazón, hermanas y parientes de la actora, pues ya es reiterada la doctrina que permite afirmar que el parentesco entre las partes y los testigos, en esta clase específica de procesos, en ocasiones, supone un plus de verosimilitud, dada la privilegiada posición personal y familiar de dichos testigos con las partes, si no se advierte contradicción o ignorancia sobre los hechos debatidos en los autos, y ello en razón de la proximidad personal, familiar y material existentes entre dichos parientes y las partes, y para poner en conocimiento de los tribunales determinadas situaciones personales y familiares de las que son directamente conocedores dichos testigos, una vez que demuestran que en el ámbito emocional y material han tenido un permanente y regular contacto y comunicación con los interesados, en orden a la comprobación de las posibles comunicaciones y relaciones de la demandante con el demandado, antes y durante la gestación, después de la misma y hasta el nacimiento del hijo cuya filiación paterna se pretende a través del presente proceso. Todo ello, claro está, al margen de las objetivas posibilidades procesales de valorar según corresponda el resultado de la práctica de dicha prueba testifical, según dichos testigos ofrezcan testimonios veraces y objetivamente asumibles.

TERCERO: Entrando a resolver sobre la cuestión sustantiva planteada, y sobre las consecuencias de la negativa del demandado, hoy recurrente, al sometimiento a la prueba biológica, conviene precisar que el Tribunal Supremo declara que el carácter de derecho privado del derecho de familia ha evolucionado en los últimos años hasta el punto de romper los estrechos moldes en que se encontraba enmarcado, para pasar a integrarse en el ámbito del derecho imperativo y del derecho público. Esta nueva naturaleza ha marcado las instituciones que la componen y transmutado los principios que imperan en el proceso que versa sobre cuestiones sobre filiación y de investigación de la paternidad, puesto que se pretende pasar del principio de la verdad formal al de verdad material, en aras del derecho de la personalidad consagrado en las leyes constitucionales ( sentencia de 15 de marzo de 1989 ), de manera que se ha consolidado ya una línea jurisprudencial claramente superadora de anteriores actitudes restrictivas y formalistas, y se tiende a llegar a conocer la realidad genética en todo tipo de procesos sobre filiación, permitiendo que los tribunales utilicen al efecto los medios previstos por la razón humana, en consonancia con la realidad sociológica del entorno y de la época en que aquellas relaciones se produjeron, así como con la realidad social en que han de ser aplicadas estas normas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas, que no es otro que la defensa de los intereses prioritarios de los hijos ( sentencia de 5 de abril de 1990 , y doctrina acogida por esta Sala -sentencia de 12 de diciembre de 2008 -).

Por ello, la prevalencia de la verdad biológica sobre cualquier otro valor o principio se pone de manifiesto cuando se ofrecen pruebas indirectas sobre la relación íntima y física que determina conceder un valor probatorio a la conducta obstruccionista de quien tiene obligación de facilitar la prueba que ha sido acordada por el órgano jurisdiccional; de no hacerlo se vulneran preceptos constitucionales, artículo 24,1 , se deja indefensa a la parte contraria, se quiebra la protección integral de los hijos y se provoca una discriminación por razón de la filiación.

En resumen, cabe afirmar que es doctrina pacífica del Tribunal Supremo la que establece que la negativa a la práctica de la prueba biológica puede ser determinante de una declaración de paternidad, pues aun no dándose a dicha negativa el valor de "ficta confessio", si es posible valorar tal negativa como indicio muy cualificado que en unión del conjunto de otras pruebas puede llevar al ánimo del tribunal la convicción de la paternidad postulada; hay que tener en consideración lo dispuesto del artículo 15,18 y 39 de la Constitución, en cuanto que no es posible admitir el ejercicio antisocial del derecho de defensa, no obstante lo dispuesto en el artículo 24 , por cuanto que tal derecho no es ilimitado, teniendo en cuenta que la prueba biológica en modo alguno constituye un acto degradante o contrario a la dignidad de la persona, cuando tal prueba consiste en la comprobación de un examen hematológico por parte de un profesional de la medicina en circunstancias adecuadas, lo que permite afirmar que no se produce una injerencia prohibida, ni constituye un acto que vulnera el pudor o recato de una persona ( Tribunal Constitucional, auto 221/1990 ).

Con posterioridad a la ley 11/1981 , el sistema que rige en nuestro país concede, para la investigación de la paternidad, dos clases de pruebas, las directas (biológicas y reconocimiento, principalmente) y las indirectas, entrando en este último grupo la negativa a dejarse practicar la prueba biológica, lo que constituye un indicio que, unido a la acreditación de la oportunidad de la relación íntima con la actora, y a otros elementos probatorios que permiten la convicción de la realidad sobre la paternidad pretendida, pasa a tener la categoría de elemento probatorio de carácter positivo.

CUARTO: Por ello, en modo alguno es posible desdeñar el nulo valor de la prueba testifical, según pretende la parte recurrente, por el hecho del parentesco entre la demandante y sus hermanas, a la sazón, testigos que han dado referencias puntuales y determinantes sobre la relación íntima entre aquélla y el hoy recurrente, y las circunstancias personales vividas por la familia durante dicha relación, durante el embarazo y hasta el mismo momento del nacimiento del hijo cuya filiación se reclama.

Dicho lo que antecede, el recurrente se negó a la práctica de la prueba biológica en la instancia, y tal actitud se reitera en la alzada, ante el requerimiento expreso practicado para el sometimiento dicha prueba.

Dicho lo que antecede, se aceptan cuantos argumentos se exponen en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, en lo que se refiere a la correcta valoración de la totalidad de la prueba practicada para explicar la relación existente entre el recurrente y la hoy apelada, en las fechas y periodos significativos, en orden a la determinación de la filiación interesada, resultando incontestable la relación entre ambos desde 1982, lo que ha sido expresamente reconocido por el demandado, si bien este último advierte que tales relaciones concluyeron en el año 1986, advirtiendo que, en cualquier caso, dichas relaciones fueron intermitentes, no públicas ni conocidas socialmente; ello, nula trascendencia tiene en orden a la cuestión que ahora se debe resolver, pues sabido es que no se precisa de la convivencia entre aquéllos para afirmar la posibilidad, debidamente acreditada, de las relaciones personales e íntimas que determinaron la gestación, el embarazo y el nacimiento del hijo.

La prueba al respecto de la relación entre ambos entre los años 1986 y 1990 se deduce del testimonio prestado por las hermanas de la actora, quienes relatan las razones por las que, ciertamente, dicha relación intermitente continúo en este último periodo, que incluye la fecha del embarazo de aquélla, en el año 1990, y por cuanto que el nacimiento del hijo se produce en el mes de febrero de 1991.

No se ha apreciado ninguna contradicción en los testimonios prestados por los testigos propuestos por la actora, así se pone de manifiesto ello una vez examinado el medio de grabación audiovisual utilizado en el acto de la vista celebrado el día 22 de abril de 2010, y con referencia a las declaraciones de doña María Jesús y doña María José, a la sazón, hermanas de la actora, y el propio testimonio prestado por la propia demandante.

Todo lo anteriormente expuesto hacen de aplicación la doctrina anteriormente indicada, concluyendo que se considera injustificada la negativa del demandado al sometimiento a la prueba biológica, ello unido a las pruebas indirectas analizadas y valoradas, permiten afirmar la filiación paterna, del hoy recurrente, respecto del hijo de la parte actora, lo que conlleva ineludiblemente la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO: Al desestimar el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante la condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mª Pilar Vega Valdesueiro, en nombre y representación de Don Norberto , contra la sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Madrid , en autos sobre Filiación no matrimonial nº 1041/08, seguidos a instancia de dicho litigante contra Don Raimundo , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, con condena en costas al Apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.