Sentencia Civil Nº 138/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 347/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 347/2010

JUICIO VERBAL 341/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VALLS

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Dª. Mª ÁNGELES BARCENILLA VISÚS (Suplente)

En Tarragona, a 22 de marzo de 2.011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por D. Gonzalo y Dª. Noemi representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Amela Rafales y defendido por el Letrado Sr. Cantalapiedra Dalmau contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valls en fecha 17-11-09 en autos de Juicio Verbal nº. 341/09 en los que figura como demandantes D. Gonzalo y Dª. Noemi y como demandada Dª. Belen representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Ferrer Martínez y defendida por el Letrado Sr. Batlle Artal.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

" Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Fermín en nombre y representación de D. Gonzalo y Dª. Noemi frente a Dª. Belen , absolviendo a ésta de todas las pretensiones

Se imponen las costas a la actora. ".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la D. Gonzalo y Dª. Noemi en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado, por la parte apelada se interesó su desestimación.

CUARTO .- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ÁNGELES BARCENILLA VISÚS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que apreciando la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario desestimó la acción ejercitada por los Sres. Gonzalo Noemi en la que los mismos interesaban la constitución de servidumbre forzosa de paso a través de la finca de la demandada, se interpone por los actores en la instancia recurso de apelación que fundan en la no necesidad de demandar a los colindantes para establecer la servidumbre.

La primera cuestión que debe de plantearse para resolver la que ahora se somete a la decisión de la Sala, es si la existencia de un paso previo concedido por mera tolerancia, como no discuten las partes lo era el que en su día se otorgó a través del predio que nos ocupa, vinculaba de manera definitiva a su titular en la imposición de la carga con exclusión de los demás.

La respuesta a esta cuestión debe de ser negativa puesto que siendo el criterio para determinar el predio que habrá de soportar la imposición forzosa de la servidumbre, tanto en el derecho civil catalán como en el común, el del menor daño , resulta evidente que el hecho de que con anterioridad se viniera pasando por mera tolerancia por uno determinado por ser tolerado, no prejuzga el lugar por el que habrá de imponerse definitivamente la servidumbre.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1994 , declarando que "la obligación de dar paso sin indemnización se establece entre quienes -vendedor, permutante o copartícipe y adquirente-intervienen en la transmisión de la finca y tiene su razón de ser en el deber de entregar la cosa en condiciones de poder ser disfrutada, pero no excluye absolutamente la posibilidad de que el adquirente exija paso por otra heredad vecina, previa la correspondiente indemnización (art. 564.1 .º) cuando, como aquí sucede, no ofrezca duda, como declara la sentencia impugnada, que la finca del vendedor «no sería el terreno más conveniente por donde tendría que ir esa servidumbre»"

Ello sentado y entrando a conocer de la cuestión nuclear que se plantea en el recurso y que motiva la desestimación de la demanda formulada, esto es, la necesidad de demandar a todos los posibles colindantes por cuyas fincas es posible hipotéticamente el establecimiento de la servidumbre, existen dos corrientes jurisprudenciales claramente diferenciadas, fundándose la que sostiene dicha necesidad en que en la averiguación del mínimo perjuicio y la menor distancia para el establecimiento de la servidumbre ha de tomarse en cuenta no sólo el fundo identificado por el que se precisa la constitución , sino todos los circundantes que pudieran ofrecer la salida en aquellas condiciones de modo que, si son varios los predios implicados, se dará procesalmente litis consorcio pasivo necesario entre sus propietarios, los titulares de otros derechos reales sobre los mismos.

Desde esta prespectiva quiere decirse que la mejor posición procesal que puede adoptar quien solicita la imposición forzosa de una servidumbre de paso es demandar a todos los propietarios de los fundos colindantes so pena de incurrir en falta de litisconsorcio pasivo necesario. A lo sumo podría dejarse fuera a los dueños de los predios colindantes que por sus características físicas sea manifiesto que no pueden ser gravados con la servidumbre , siendo esta la posición tradicionalmente sostenida por algunas Audiencias Provinciales como la de Toledo (sentencia de 29 de abril de 2004 ), Guadalajara ( sentencia de 26 de enero de 2004) y por esta misma Audiencia en su sentencia de 25 de noviembre de 2002 y claramente respaldada tradicionalmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras en sus sentencias de 11 de noviembre de 1988 y 16 de febrero de 1993 .

Frente a esta postura existe otra posición jurisprudencial que sostiene que el propietario del fundo enclavado no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos colindantes que podrían en abstracto ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado solamente contra uno de ellos es innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el demandante el que tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la que corresponde de acuerdo con el artículo 566-7.2.CCC , por ser la que resulta menos afectada en función de su uso y características y si es compatible por ser ese lugar de paso el punto mas beneficioso para la finca dominante, extremo que, se dice, puede acreditarse perfectamente en el proceso y como cuestión de fondo resolverse en la sentencia, en cuyo caso la resolución imponiendo la servidumbre en nada perjudica a los terceros no demandados, y en caso contrario la demanda será simplemente rechazada, sin perjuicio del derecho del actor a instar nuevo procedimiento contra los demás colindantes, tesis que como afirman los recurrentes ha sido expresamente asumida por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 , que estimó innecesario para la constitución forzosa de la servidumbre de paso, convocar a la «litis» a los demás colindantes declarando que " la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso ««ex» artículo 564 del Código Civil » no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964 ), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública. Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio, para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 ), exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988 y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 ), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998 , y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 ).

A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa".

La aplicación de esta última doctrina al supuesto aquí contemplado plantea un grave problema desde el momento en que de la prueba practicada resulta que al menos existe otro predio (parcela 153) de la misma naturaleza rústica que el que pretende imponer la servidumbre y que en la actualidad el Sr. Herminio admite estar cultivando junto con su finca (la de los actores), en virtud de "un acuerdo de aparcería con vigencia hasta el año 2012" , resultando de la documentación aportada que el predio que hasta el año 2008 venía soportando la servidumbre, esto es , el perteneciente a la demandada tiene en la actualidad naturaleza urbana, habiendo admitido el testigo Sr. Rodolfo que en el acto del juicio manifestó haber conocido desde siempre el paso a través de la finca que hoy pertenece a la Sra. Belen que a través de la finca de los Sres. Agapito , también sería posible acceder a la finca de los actores, sin que los aludidos Don. Agapito hayan tenido intervención alguna en el presente pleito .

Así las cosas resulta evidente que el recurso debe de ser necesariamente desestimado , pues siendo incontrovertido el hecho de que la finca de los actores se encuentra enclavada entre otras y que la llamada al juicio del dueño de una de las fincas colindantes que no ha intervenido en el presente, en ningún caso podría calificarse de abusiva ,desde el momento en que no resulta en modo alguno evidente que el predio de la demandada sea el que necesariamente haya de soportar la servidumbre, considerando la posibilidad de que en un juicio posterior se alegara que el paso por su finca no era el menos gravoso, no podemos por mas que dejar imprejuzgada la cuestión que ahora se somete a la decisión de la Sala, desestimando el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto, por el artículo 398 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado el tenor de esta resolución, procede imponer a los apelantes, las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal de Noemi y Gonzalo , contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos, de Valls ,en los autos de juicio verbal número 341/2009 , y en su virtud CONFIRMAMOS la citada resolución ,con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.