Sentencia Civil Nº 138/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 561/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00138/2012

NEGREIRA Nº 1

ROLLO 561/11

S E N T E N C I A

Nº 138/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

MANUEL CONDE NUÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELASANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000605 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de NEGREIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000561 /2011, en los que aparece como parte demandado-apelante, DON Benito , representado en primera instancia por el Procurador de los Tribunales SR. RIEIRO NO YA y representado en esta instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, asistido por el Letrado D. MIGUEL-ANGEL CASANOVA BRENLLA, y como parte demandante, DOÑA Ana , representado en primera instancia por el Procurador de os Tribunales SR. CALVIÑO GÓMEZ y representado en esta instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VILARIÑO DURAN, asistido por el Letrado SR. GESTO ALONSO, sobre MATERIAS NO ESPECIFICADAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE NEGREIRA de fecha 8-2-11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales SR. CALVIÑO GÓMEZ, en nombre y representación de DOÑA Ana , contra DON Benito , representado por el procurador de los Tribunales SR. RIEIRO NOYA, acordándose:

1º La disolución por divorcio del matrimonio contraído por DOÑA Ana y DON Benito .

2º La atribución del uso del domicilio conyugal sito en la parroquia de Freixeiro, lugar de DIRECCION000 , a DOÑA Ana .

3º El establecimiento de una pensión compensatoria indefinida a favor de la actora en la cantidad de 150 euros mensuales a abonar dentro de los 7 primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que DOÑA Ana , designe, actualizada en la fecha en que se cumpla cada año desde la fecha de la sentencia que se dicte aplicando a la cantidad correspondiente a la anualidad anterior la variación porcentual experimentada por el Indice General Nacional del Sistema de Indices de Precios de Consumo en un periodo de doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de la sentencia que se dicte, y en las sucesivas el que corresponda al último aplicado.

La estimación parcial de la demanda implica que cada una de las partes abone las costas causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS .

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia asignó a la esposa el uso de la vivienda conyugal todo ello con base en el artículo 96 del Código Civil , no solamente por convivir en ella con el hijo común mayor de edad sino también por considerarla más necesitada de protección al estar actualmente desempleada y necesitar la ayuda del hijo para atender los gastos ordinarios. Asimismo le reconoció una pensión compensatoria mensual, con su actualización anual, con base en las circunstancias del caso y el desequilibrio económico respecto del demandado, considerando la fecha de la ruptura el 19/3/2009 y la irrelevancia del tiempo transcurrido desde entonces a la de presentación de la demanda (3/11/2010).

SEGUNDO.- En el recurso de apelación del marido demandada se impugnan ambos pronunciamientos.

En cuanto a la vivienda se pretende la atribución al marido del uso de la vivienda familiar o, subsidiariamente, la limitación temporal a un plazo de 18 meses. Se sostiene una fecha de ruptura anterior (mayo 2008), durante los que ella habría estado trabajando con unos ingresos superiores a los de él, lo mismo que con la prestación de desempleo, sin que se justifique que esté más necesitada de protección. Existiría otro piso en Santa Comba y otro en Muros.

Además se pide la denegación de la pensión compensatoria porque no se daría el desequilibrio económico, comparando los concretos ingresos de uno y otra, y al tenerse que valorar al momento de la ruptura, la cual se habría producido en mayo de 2008, como resultaría demostrado con el contrato de alquiler y otras pruebas, en cuya época ella trabajaba, sin poder tenerse en cuenta una situación posterior de desempleo. Subsidiariamente se pide la limitación temporal de la pensión a un año.

Por la parte contraria se alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.

TERCERO.- Procede estimar en parte el motivo referido al uso del domicilio conyugal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil y la inexistencia de hijos menores.

El artículo 96 establece, en su párrafo 1º que, en defecto de acuerdo aprobado judicialmente, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; y en el 3º que, no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Se refiere a hijos menores.

Por eso, en el primer caso y conforme a las STS de 1 y 14/4/2011 (caso de sentencia fijando un tiempo limitado de uso de la vivienda), se trata de una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras e incluso el pacto entre padre y madre debe ser examinado por el juez para evitar este perjuicio. "El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC )". La norma en cuestión "no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor". Reiteran la misma doctrina las STS de 21/6/2011 (también sobre límite temporal de uso ) y 30/9/2011 (rechazando la solución de atribución de un inmueble diferente en alquiler pagado por el padre), entre oras.

Ahora bien, tratándose de hijos mayores de edad, la reciente STS Pleno de 5/9/2011 , dictada en interés casacional ante la existencia de criterios contradictorios sobre la cuestión entre las Audiencias Provinciales, fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de no existir hijos menores sino mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Tras considerar diversos argumentos, leemos lo siguiente: "Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC ".

La SAP A Coruña (4ª) de 17/4/2008 concluyó que el artículo 96-párrafo 3º del Código Civil "no autoriza la atribución indefinida de la vivienda privativa de uno de los litigantes al otro, pues, de hacerse así, se atentaría al régimen general de la propiedad, sino simplemente temporal, quedando subordinada tal atribución a las circunstancias concurrentes y a la ponderación del interés más necesitado de protección".

La solución es igualmente aplicable analógicamente a los supuestos de vivienda ganancial o en copropiedad de ambos cónyuges ( SAP A Coruña 4ª de 22/12/2011 , 5ª de 13/5/2010 , y 3ª de 20/7/2010 , SAP Pontevedra 1ª de 27/9/2011 , y las citadas en ellas, entre otras).

Así, en el caso de la nuestra citada sentencia de 22/12/2011 , se desestimó el recurso de la esposa pretendiendo un uso indefinido de la vivienda familiar ganancial y se confirmó la decisión del Juzgado de un uso por cinco años o hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, al considerarla más necesitada de protección a estos efectos, haber solicitado solo ella el uso del piso, y venir ocupándolo ininterrumpidamente desde el cese de hecho de la convivencia conyugal, mientras que el marido lo hacía en otra población, siendo ajeno a esta materia el hecho de que conviviese con ella una hija mayor de edad.

La atribución temporal ha de hacerse en atención a las circunstancias aconsejables y el interés más necesitado de protección, por lo que, como señala por ejemplo la SAP A Coruña 5ª de 2/5/2006 , han de tomarse en consideración las circunstancias personales y socio- económicas de los cónyuges, así como la existencia, o no, de vinculaciones especiales con la que fue vivienda familiar.

En el presente caso es lo cierto que la esposa está actualmente desempleada y ha venido ocupando el piso conyugal desde siempre, a diferencia del demandado que sigue trabajando y se marchó a residir a otro lugar en su día. Es ella el cónyuge más necesitado de protección a estos efectos.

Ahora bien, precisamente conforme a la Ley y la jurisprudencia antes expuesta, la atribución del uso debe ser temporal, considerándose adecuado al caso un periodo de seis años a contar desde la fecha de la presente sentencia de apelación, además del ya transcurrido desde la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Se estima en parte el motivo referido a la pensión compensatoria.

El artículo 97 del Código Civil da derecho a una compensación económica al cónyuge al que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

La misma no tiene carácter alimenticio para atender necesidades indispensables, sino más bien compensatorio con finalidad reequilibradora del desequilibrio de nivel de vida causado a uno de los cónyuges a consecuencia de la ruptura, como resulta del artículo 97 del Código Civil y de su jurisprudencia ( STS de 10/2/2005 y 17/7/2009 , entre otras). Pero precisamente por ello la compensación también puede ser concedida aunque quien la pide tenga trabajo, patrimonio o medios económicos para cubrir sus necesidades vitales, asistenciales y formativas, algo incompatible con una pensión de tipo alimenticio (obviamente la diferencia quedará más difuminada cuanto más bajo sea el plano o tramo económico o cuantitativo). En este sentido, la STS de 21/11/2008 precisa que "no hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

El artículo no da fórmulas ni fija cuantías para su determinación sino solo criterios o conceptos jurídicos indeterminados necesitados de posterior concreción según las circunstancias de cada caso, como la edad, salud, la duración de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a la familia, pasada y presumiblemente futura, trabajo o medios, preparación académica y profesional, experiencia y perspectivas reales laborales, etc, y, desde luego, los medios de cada uno y en especial los ingresos del obligado u obligada al pago, en relación al conjunto de las obligaciones y cargas que atender, incluido el propio sustento; pues la compensatoria no puede producir el efecto inverso de ponerle en peor situación que la beneficiaria o beneficiario de la pensión. Es por todo ello que las facultades del tribunal son amplias, en una valoración conjunta o global, como lo demuestra el dato de que la enumeración legal es abierta (o "cualquier otra circunstancia relevante").

Los criterios del artículo 97 han sido considerados recientemente por el Tribunal Supremo aplicables tanto para determinar si procede o no la pensión compensatoria como para cuantificarla ( STS de 19/1/2010 ).

Los recursos económicos de los cónyuges es un factor muy importante a tener en cuenta, pues hablamos de una compensación económica, y ha de combinarse con los demás criterios legales.

La Ley igualmente admite una compensación limitada en el tiempo en atención a circunstancias justificadas, entre ellas la preparación, titulación, empleo o perspectivas laborales, edad, salud, etc. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en este sentido en su sentencia de 10/2/2005 (reiterada en las de 28/4/2005 o la de 3/10/2008, y a cuyas pautas se remite la de 19/12/2005): "Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección".

En el presente caso: la fecha de la ruptura de hecho de la convivencia, sea la de mayo de 2008 como sostiene el ex marido apelante, sea la de marzo de 2009 manifestada por la ex esposa demandante y el hijo común, aceptada en la sentencia de primera instancia, no impide el reconocimiento de este derecho. Ambos trabajaban en una y otra época. Y ya dijimos que esto no supone forzosamente negar el derecho si se da el desequilibrio conjugándolo con las circunstancias del artículo 97 del Código Civil . Tampoco el tiempo transcurrido hasta la presentación de la demanda es obstáculo, pues no ha transcurrido tanto (ni siquiera desde mayo de 2008) para concluir que no se esté justificado o resulte improcedente legalmente. No se trata de un caso realmente particular o excepcional. Adviértase que la pensión compensatoria la establecen los Tribunal en la sentencia de separación o divorcio y que, si bien a partir de la Ley 15/2005 basta para la separación o divorcio el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio (ningún plazo en situaciones de violencias familiares o riesgo), sin embargo anteriormente se contemplaban incluso causas de cese efectivo de la convivencia de tres o cinco años sin merma de la compensatoria.

En el caso enjuiciado, coincidimos con el juzgador de instancia en que concurre el necesario desequilibrio económico. De las propias manifestaciones del demandado en el juicio resulta que hasta la ruptura ganaba más que ella, y después trabajó en una pequeña sociedad de albañilería constituida por su hijo con su ayuda, para pasar a autónomo después, con las dificultades de control por terceros de todos los ingresos. No creemos que haya hecho todo ese recorrido para arruinarse o empeorar precisamente. Otra cosa es la incidencia parcial de la crisis.

Por otro lado, aunque ella también ha trabajado no lo ha hecho durante tantos años como él, por lo que lógicamente hay que presumir que se ha dedicado más que el marido al cuidado del hogar y del hijo cuando era menor, lo que así declaró éste.

De todas maneras, es otro hecho que la demandada tiene experiencia laboral por haber estado trabajando durante los últimos años también en empresas de la construcción, habiéndose preparado como trabajadora en una escuela-taller, aunque ahora esté desempleada por la crisis del sector, cosa que en cierta medida también afecta al marido. Y el hijo es mayor de edad y hace años que tiene medios de vida propio, por lo que la esposa no tiene en este aspecto carga familiar de cuidarle. Añadir que el demandado es cinco años mayor que la demandante.

Cabe presumir que cuando se normalice o mejore la situación económico-laboral volverá a tener empleo.

Por todo lo dicho se justifica una pensión compensatoria durante un tiempo prudencial de seis años a contar desde la fecha de la presente sentencia de apelación, además del ya transcurrido desde la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no hacer mención especial de las costas de la apelación ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación, se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de limitar temporalmente el uso de la vivienda conyugal y de la pensión compensatoria, en ambos casos a un periodo de seis años a contar desde la fecha de la presente sentencia de apelación, además del ya transcurrido desde la sentencia de primera instancia, confirmándose sus restantes pronunciamientos, sin mención de las costas de la apelación y con devolución del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma únicamente cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.