Sentencia Civil Nº 138/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 724/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00138/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0009069 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 724 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 613 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID

De: PROMOCHIMAR, S.L.

Procurador: FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ

Contra: COINSER ELECTROMEDO SL

Procurador: MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 613/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante PROMOCIONES CHICO MARTÍN, S.L., representada por el Procurador D. Francisco de Paula Martín Fernández y defendida por Letrado, y de otra como apelado, COINSER ELECTRODEMO S.L, representado por la Procuradora Dª. Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, en fecha 20 de mayo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fente Delgado en nombre y representación de COINSER ELECTRODEMO S.L. y ESTIMANDO EN PARTE LA RECONVENCIÓN formulada el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Fernández en nombre de PROMOCIONES CHICO MARTÍN S.L. CONDENO a la demandada y reconviniente a abonar a la demandante reconvenida la suma de 14.808,24 euros, con los intereses de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago, sin pronunciamiento en cuanto a las costas de la demanda y las de la reconvención.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de diciembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de Madrid en fecha 20 mayo 2011 en la cual se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora contra la entidad demandante y se estima igualmente la reconvención parcialmente y se condena a la parte demandada y reconviniente abonar a la parte actora la suma de 14.808,24 € intereses de mora procesal desde la sentencia al pago, y sin pronunciamiento en cuanto las costas de la demanda y de la reconvención.

SEGUNDO .- Por la entidad Promociones Chico Martín Sociedad limitada se interpuso recurso de apelación manifestándose unas circunstancias fácticas en virtud del actual se decidió encomendar los trabajos que fontanería, calefacción y gas a los precios que se manifiesta conviniendo que se suministrase unas calderas determinada marca con un incremento de 1100 € y un descuento del 15% de los materiales que se suministrasen a mayores y un presupuesto emitido el día 25 noviembre 2005.

Como primer motivo del recurso se alega un error en la valoración de la prueba al fin aplicar los presupuestos y acuerdos que alcanzaron las partes , se contrató conforme con los presupuestos que se emitieron y acuerdos posteriores mediante la solicitud y emisión de presupuestos por tres empresas, y con un examen comparativo de los presupuesto por el aparejador, examen confección de un cuadro comparativo de mejora por parte de Coinser y reconoció la emisión de lo que se aportaron en la contratación la demanda, y se insiste en actos propios expresos en relación a lo que resulta respecto del gas natural y la parte demandante reconoce su validez, y vigencia únicamente cuando no parece a sus intereses y no en otros y no los aplica la resolución entendiendo que no está firmado por qué dice se demuestra que se sometía a los acuerdos previos, entendiendo en primer lugar el principio de libertad de forma y contraria la buena fe negocial y a los actos propios y de no poder para decidir cuándo lo aplica el presupuesto, y cuando igualmente existen dos pruebas periciales y aplica el informe del perito judicial que llega sin atender a presupuestos, ni acuerdos y aplicando precios que no son de mercado y no resultan de aplicación ya que fue por un precio mucho más económico que lo que manifiesta el perito judicial, prescindiendo que no contrataron por el sistema de administración o precio de mercado, sino de presupuesto haciendo manifestaciones de ambos peritos y las diferencias aunque son en principio substanciales al final se concentra en lo relativo a la fontanería y no existe apenas diferencia entre lo que constituye calefacción y ACS, gas, energía solar, y varios en lo que constituye fontanería es cuando existe una diferencia cercana a los 30.000 € y la resolucion manifiesta más objetividad e imparcialidad y no tiene en cuenta el acuerdo de las partes que se acompaña como documento número nueve de la contestación y sin un primer momento fue de una cantidad posteriormente fue rebajado hasta otra con un 25% y el 15% de descuento y esto no lo aplica el informe del perito judicial y no se ajusta el actor que además fueron trabajadas en un 25% y se eliminaron y por tanto el informe del otro perito señor Jose Daniel es más ajustado a lo establecido y acordado por las partes y la del perito judicial supone un enriquecimiento injusto y no aplicar el descuento del 24 por ciento, y se desvincula de los fijados por las partes con un criterio que le perjudica y los acuerdos son válidas aunque no sean firmados y ajustados debe ser a los precios presupuestados y en el cuadro comparativo y que la prueba pericial prescinde de los presupuestos y contraria al artículo 1058 y que el informe del perito es contrario a ello y a los términos contractuales y que al menos debe ser rebajado en este porcentaje y reducido en 19.866,50 €.

En segundo lugar se alega una incongruencia al conceder una valoración superior a determinadas partidas respecto de las facturas que reclama el reclamante y no puede dar una resolución más de lo reclamado y la propia resolucion judicial da un importe superior a las cuantías reclamadas existiendo desfases en la factura 200/1008 era un exceso de valoración, la factura 206/2008 con el exceso de valoración, la factura 212 del 2008 llega un incremento igualmente y la factura 336/2008, las facturas 147/2008 y la factura 348 /1008, la factura de 149 /2008, la factura 688/ 2008 y la factura 689, siendo una incongruencia que se conceda más de lo reclamado y por tanto aun manteniendo el informe se determinará la misma en la cantidad de 196.857,85 más el impuesto correspondiente por el descuento anteriormente.

Por lo que aplicando un informe un otro ya sea en el mes de diciembre, o el del mes de febrero del 2010, no puede darse más importe que lo que la propia parte reclaman.

Teniendo en cuenta además que se reclaman facturas son documentos confeccionados unilateralmente y por tanto hay una incongruencia extra petita, infringiendo la de los actos propios.

Igualmente se alega un error en la valoración de la prueba sobre impuesto de valor añadido por estar prescrita la acción de reclamación, entendiendo que está prescripto este concepto , en atención al artículo 88. Cuatro de la ley 37/1992 de 28 noviembre , en su apartado cuarto dado que los trabajos se realizaron en el año 2006,2007 y 2008 y para ello había que actuar conforme a la norma exigida y el ser efectuada al tiempo de expedir y entregar la factura documento dentro del año siguiente la fecha del devengo y por tanto son fechados en el año 2008 , y no se entregaron en la fecha de expedición sino por la notificación de la demanda, y por lo tanto transcurrir un año y por tanto las mismas no existían porque son certificación de obras por un importe superior a las facturas presentadas y pierde el derecho a la repercusión del impuesto y es enriquecimiento injusto alegando sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid que además se manifiesta no se ha acreditado fueran satisfecho el citado impuesto a la Administración Pública que se hubiera deducido por este concepto de las facturas.

TERCERO .- Centrado en los anteriores términos del anterior recurso de apelación conviene poner de manifiesto que se ha alegado una errónea valoración de la prueba y en concreto de la prueba pericial a estos efectos y con carácter previo conviene poner de manifiesto que al tiempo de dictar la resolución definitiva del proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial y la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se han pronunciado el perito o el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica, en el primer caso, o de atender a la razón de ciencia expresada por el segundo.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar en considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juzgador.

Tribunal Supremo en resolucion de fecha de 22 de febrero del 2.006 manifestó que "el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que éstos, conforme previene el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos ( STS de 16 de octubre de 1980 ), y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los Jueces pueden prescindir de las mismas ( STS de 10 de febrero de 1994 )."

Es cierto que la "privatización" de la prueba pericial puede plantear serios problemas en materia de valoración, especialmente cuando existen dos dictámenes aportados por ambas partes que mantengan conclusiones distintas. En este caso, como destaca igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el juez deberá motivar el razonamiento seguido para no aceptar o discrepar de las conclusiones a las que ha llegado el perito o exponer los argumentos que utiliza para dar más credibilidad a un dictamen que a otro. Es decir, para impedir cualquier posible arbitrariedad judicial, la jurisprudencia exige al juez que debe motivar su decisión cuando resulte contraria al dictamen pericial unánime, cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria, y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, rechazando los demás ( SSTS. de 8 de febrero de 1.989 y 17 de junio de 1.996 ). Y en estas condiciones, salvo que la apreciación del dictamen sea ilógica o manifiestamente equivocada ( STS. de 10 de febrero de 1.988 ), incoherente ( SSTS. de 28 de abril de 1.993 , 10 de noviembre de 1.994 y 13 de julio de 1.995 ), contraria al raciocinio humano ( SSTS. de 28 de enero y 20 de junio de 1.989 9 de abril de 1.990 y 7 de enero de 1.991 ), o a la más elemental lógica ( SSTS. de 16 de marzo , 18 de mayo , 28 de junio y 30 de julio de 1.999 ), irracional ( SSTS. de 26 de febrero , 6 de marzo y 25 de junio de 1.999 ), arbitraria o absurda ( SSTS. de 28 de junio de 1.998 , 30 de mayo y 28 de junio de 1.999 ), el juez es libre para valorar el contenido del dictamen pericial ( SSTS. de 9 de marzo de 1.981 , 21 de abril de 1.982 y 7 de junio de 1.995 , entre otras muchas).

La valoración de los dictámenes periciales el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se limita a señalar que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". No obstante ello, señala la doctrina científica que, dada la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales impuesta por el artículo 120. 3, de la Constitución y lo establecido en el artículo 347. 1 , 3º, de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite a las partes en el juicio pedir a los peritos respuestas a preguntas y objeciones sobre métodos, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen, una correcta valoración de la prueba pericial ha de tener en consideración las siguientes reglas: 1ª) el perito ha de hacer constar en su informe los elementos fácticos de que parte, fijando los hechos y describiendo la fuente de su conocimiento, para que puedan ser contrastados; y así, en caso de discrepancia, podrá el Juez determinar si ésta proviene del método de valoración empleado por el perito, de su apreciación como experto o de que los hechos de que parte uno y otro son diferentes; además los elementos fácticos a valorar por el experto serán susceptibles de comprobación por otros medios probatorios, y el juez podrá y deberá acudir a éstos para asegurar que los datos de hecho que ha tenido en cuenta el perito son correctos, pues, si no lo fueran, las conclusiones a que llega no podrán tenerse por válidas; 2ª) es necesario que se exprese en el informe las operaciones llevadas a cabo, es decir, que indique las reglas de ciencia que ha seguido para elaborar el informe, ya que sólo así podrá comprobar el juez que el perito ha actuado conforme al método científico, pues, aunque el juez carezca de los conocimientos técnicos necesarios para actuar como perito, sí puede tener la capacidad necesaria para evaluar la fiabilidad del perito; y 3ª) y solamente así, una vez fijados los hechos de partida y determinada la fiabilidad del método científico utilizado por el perito, el juez podrá valorar las conclusiones a que llega y, en el caso de existencia de diversos informes periciales con conclusiones distintas, optar con fundamento por las de uno u otro dictamen pericial

Por lo tanto, el dictamen pericial no es más que una opinión del perito que intenta asesorar al Juez sobre extremos técnicos que éste desconoce, pero no es más que eso, una opinión o una valoración subjetiva, salvo que se trate de determinadas pericias, respecto de las cuales se viene aceptado que sus conclusiones resultan irrefutables, como podría tratarse del estudio del ADN de una persona o sus huellas dactilares.

Conforme lo anteriormente expuesto no existe ninguna errónea valoración de la prueba, vez que la peritación efectuado por el perito judicial en las actuaciones resulto conforme al contenido de la prueba admitida en las actuaciones, resulta ajustada a lo que quedó acreditado que las partes habían convenido y en las partidas convenidas pero hubo modificaciones y alteraciones en estas, por ello en la resolución judicial se manifestó expresamente que existieron determinados ofrecimientos o presupuestos y ninguno fue aceptado ni firmados, y además tenía un periodo de validez limitada, y no firmó ninguna en plazo, y además hay que tener en cuenta que se comenzaron los trabajos con posteridad a estos presupuestos no aceptados de todas maneras, y resultó igualmente acreditado por la prueba testifical y por la propia dirección facultativa en su declaraciones en el acto de la vista, que había partidas que se ejecutaron y que no estaban prevista inicialmente, ni su realización, ni su cuantificación y que los materiales empleados tampoco coincidieron con lo inicialmente previsto, por lo que en modo alguno puede nunca el informe pericial basarse en un acuerdo que en parte sin más ni tener en cuenta la realidad y sobre el cual nada se estableció inicialmente, y es evidente igualmente resulto acreditado que no se llego a un precio cerrado con independencia del alcance de la obra ejecutada o los materiales empleados, y que además esta diferencia fue acreditada y apreciada por la propia dirección técnica de la obra, y por el perito judicial y por tanto resulto una ejecución diferente en cantidad y calidad, y no existió un precio cerrado y no obstante ello así hubiere habido , si se excede en la cantidad y la calidad tendrá derecho siempre a la repercusión que ello suponga.

La valoración que ha hecho el juez de instancia en cuanto la prueba pericial está dentro de las posibilidades legales de valoración de prueba en concreto de prueba pericial que anteriormente esta Sala ha referido y no existido por ende ninguna errónea valoración de la prueba gozando de la prueba pericial igualmente a juicio de esta sala de la parcialidad y de mayor parcialidad que el otro informe aportado las actuaciones.

Concluyendo que no se ha hecho una errónea valoración de prueba y muestra la conformidad con todo lo apreciado por el juzgado de instancia y en modo alguno existe ni se evidencia mantener la eficacia de ningún presupuesto porque no están suscritos por las partes, y además de la obra ni siquiera se acomodó en su totalidad a estos, y no existiendo en modo alguno un acuerdo expreso por las partes que comprendiera la totalidad de la obra, porque se reitera se ha efectuado en más y en distinta forma.

Igualmente en ningún modo se ha acreditado a salvo por la manifestación del recurrente que se hubiese acordado un descuento original del 15% de materiales que en un principio se manifestó en el acto del juicio respecto de determinado tipo de material sanitario y se pretende ampliar a todo el contenido de la obra ni que hubiese un descuento convenido del 24,16% manifestado por el recurrente.

En segundo lugar se alega una error al incurrir en una incongruencia cuando se concede una valoración superior a determinadas partidas respecto de la factura que se reclama por la parte reclamante. A este respecto ha de acudirse a la totalidad del procedimiento y a todo lo sucedido en este, y por tanto no ha incurrido en ninguna incongruencia extra petita.

Evidentemente lo que se reclama y una vez planteada la demanda y conforme a la contestación y el contenido de la audiencia previa y de la prueba practicada y solicitada es una liquidación de obras porque aunque venga sustentada en determinadas facturas, en conjunto se reclama una obra realmente realizada, por una cantidad y conforme unas facturas y que fueron impugnadas estas, resultando de ello en la audiencia previa se solicita una prueba pericial para averiguar y determinar cuál ha sido el montante realmente de la obra practicada y evidentemente se parte de que no existió un presupuesto aceptado y válido y por tanto las facturas que además son impugnadas son documentos de la parte unilaterales y indicativos de la reclamación y baste remitir a ver los términos exactos y que se solicitó la prueba pericial que fueron además admitidos y se conformaba a efectos de la resolución con la valoración que de la obra realmente realizada, y valorada esta se mostraba la parte conforme resultase esta peritación a los efectos de la reclamación y por tanto el perito judicial lo valoro en conjunto conforme a lo que fue objeto de prueba y de admisión y por tanto a lo que de la prueba pericial resulta , no se ha concedido ninguna cantidad de más, ni diferente ni desajustada con lo que la parte actora planteó, ni por tanto se ha producido indefensión cuando en cualquier momento pudo solicitar una ampliación de la prueba pericial judicial en los términos que ahora manifiesta, o que tuviera por conveniente y se hizo una liquidación total de las obras, y igualmente de los defectos que pudiese haberse cometido en esta y ello no ha producido ninguna modificación sustancial del procedimiento, ni indefensión ni nada que resulte incongruente.

En base igualmente al anteriormente manifestado procede por ello la desestimación del anterior motivo del recurso.

En relación al tercer motivo del recurso, en primer lugar hay que remitirse y hay que tener en cuenta que la propia petición expresa de la demanda reconvencional expreso el término en referencia al IVA en el hecho quinto de esta, y manifestaba que podría no ser aplicado por haber prescrito la acción para su reclamación, manifestación esta efectuada al hilo de un hecho de esta y en relación y con relación las conclusiones del perito Don Jose Daniel , es decir no solicitó expresamente la prescripción como tal en el suplico de la demanda reconvencional y remitiendo a los propios fundamentos de derecho de la reconvención en modo alguno se refiere a este concepto de prescripción ni alego la aplicación legal al mismo, y no hacia relación a la fundamentación jurídica de esta nada al respecto, ni manifiesta fundamentación jurídica respecto de este extremo.

Por lo que no obstante lo anterior manifestado, se introduce una cuestión que no ha sido objeto ni fue cuestionada durante el procedimiento y por tanto como no ha sido objeto de alegación, solicitud y prueba es introducido de forma extemporánea y le impide esta Sala hacer ninguna valoración de algo que no fue sometida en la instancia y que no puede ser introducida en el recurso teniendo en cuenta.

Quiere ello decir que a la parte apelante le está vedada la posibilidad de introducir hechos nuevos o razones diversas a las ya alegadas en la instancia. Y es por esa razón que algunas de las alegaciones vertidas en el presente recurso no pueden ser ni tan siquiera tomadas en consideración. Como queda dicho, en nuestro sistema procesal está rigurosamente vedada la introducción de hechos nuevos en la segunda instancia, por la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto, de ahí que todos los hechos de carácter impeditivo, extintivo y excluyente, que pueda interesar la parte demandada han de ser excepcionados precisamente en aquella fase procesal y en los momentos oportunos para ello, debiendo estarse por ello a la reiteradísima doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de señalar, por ejemplo en la sentencia de 21/abril/92 , que en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, en él "no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación (en la regulación actual de la apelación en el escrito de formalización), al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur".

Por tanto afectando cuestiones ajenas al ámbito de lo que constituyo el objeto de estas actuaciones y correspondiendo ello ámbitos diferentes como es el ámbito de la Agencia Tributaria son cuestiones que no van a ser examinadas por esta Sala.

CUARTO .- Por la representación de la entidad Coinser Electrodemo sociedad limitada se interpuso recurso de apelación alegando una errónea valoración de la factura 2010/08 . que es reconocida por el perito judicial en la vista del procedimiento manifestando el recurrente que se manifiesta que no se habían incluido los aumentos de obras que se reflejaron en la misma y lo reconoció como se observa en la vista de la grabación y por tanto suman la cantidad de 1421 ,90 € mas el impuesto correspondiente que son 1521,43 euros y que este lo reconoce el propio perito y lo dejo claro y por tanto se debe incrementar en este importe la condena.

Igualmente existe un error de la valoración de la factura 550/8 referente a cuatro módulos de los circuitos y solamente valorados dos de ellos y lo reduce el precio y lo reconoció y la factura fue minusvalorado en 610,38 € sumando el impuesto y por tanto son 653 ,11 € que son reclamados y modificados en la reclamación.

Igualmente se alega un error al descontar de la cantidad adeudada a mi representante el total abonado por la demandada a terceras empresa para la deficiencia y da lugar de la base imponible dichos importes y el enriquecimiento del demandado que descuenta el impuesto de valor añadido deducido ante la agencia tributaria y que se podrá deducir cuando se giren las facturas por las relaciones y al no actuar como consumidor final es neutro para la empresa que paga la misma cantidad que cobra una vez que ha sido descontado lo que haya satisfecho a su vez por el impuesto y por tanto se abona el impuesto sin una factura su nombre y supondría que no lo puede deducir y la contraria se habría deducido el IVA de las facturas giradas a su nombre y obtendría importe metálico, recibiendo la demandada las cantidades por duplicado siendo un enriquecimiento injusto no estimable y la cantidad global a descontar será por 12.464,01 y no por 14.494,19 incrementándose en 2030,18 € de diferencia.

Respecto del primer concepto que entiende que debe ser añadido en cuanto a su reclamación por el concepto aumento de obras en referencia a unos aumentos sobre unas proyecciones y calderas, todo ello en relación a la factura 210/2008.

Esta acreditad su no inclusión, y de igual modo su aceptación por el perito, y a pesar de lo mantenido en la sentencia está perfectamente clarificada y aceptada en el propio acto de la vista, por el perito su omisión, donde manifestó ser cierto lo ocurrido y lo que dio lugar a que se hubiese producido un aumento de obra no incluido pese a ello, remitiendo esta Sala al visionado del acto del juicio.

En relación al siguiente concepto es decir donde se recogían cuatro módulos y dos circuitos de calefacción, se contestó claramente que se había instalados cuatro módulos, y por ello cuatro módulos de dos circuitos de calefacción, respondiendo afirmativamente el perito e igualmente se remite esta Sala lo manifestado en la realidad que había un módulo doble por cada instalación de Caldera y por tanto se minusvalora la citada cantidad, reiterando lo manifestado en el acto de la vista y visionada esta.

Reiterando de igual modo que en modo alguno en referencia a las alegaciones que se hacen de la contestación al recurso ante interpuesto se estableció por este capítulo un precio cerrado en el que cómo se ha manifestado con anterioridad no fue cierto y además fueron modificados cuantitativa y cualitativamente lo convenido por las partes, remitiéndose esta Sala a lo anterior manifestado.

En relación al último motivo del recurso nuevamente se reitera que es una cuestión absolutamente en este caso no planteada de forma expresa en la instancia, que ni siquiera además es referida por la parte en la instancia y reiterando por ello todo lo anteriormente manifestado al efecto por esta Sala que le es de aplicación, sobre la imposibilidad de conocer de cuestiones que no se plantearon en la instancia.

QUINTO.- Conforme lo anterior manifestado procede desestimar el recurso interpuesto por la representación de la parte demandada promociones Chico Martin sociedad limitada, haciendo expresa imposición de costas de las causadas en esta instancia.

De igual forma y conforme lo anteriormente expresado procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la entidad Coinser Electrodermo sociedad limitada y por ello en aplicación del artículo 394 en relación con el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer imposición de costas de las causadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de Paula Martín Fernández en nombre y representación de Promociones Chico Martín, S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, con fecha 20 de mayo de 2011 , y ESTIMANDO PARCIALMENTE del recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica de la Paloma Fente Delgado en representación de COINSER ELECTRODEMO S.L. debemos REVOCAR la resolución en el único sentido de que la cantidad que debe abonar la parte demandada a la parte actora reconveniente y reconvenida lo serán en la cantidad de 16.982,78 euros manteniéndose el resto en los mismos términos que la resolución recurrida y haciendo expresa imposición de costas de las causadas en esta instancia a la entidad Promociones Chico Martín, S.L., y no haciendo expresa imposición de costas a la entidad COINSER ELECTRODEMO S.L.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante Promociones Chico Martín, S.L.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 724/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.