Sentencia Civil Nº 138/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 11/2012 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00138/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0000223 /2012

RECURSO DE APELACION 11 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 245 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

Apelante/s: PCYMA S.A.

Procurador/es: SUSANA TELLEZ ANDREA

Apelado/s: Marino

Procurador/es: EDUARDO MOYA GOMEZ

SENTENCIA NÚM.138/2012

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.NICOLAS DÍAZ MÉNDEZ

D.EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D.MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid nueve de Marzo del año dos mil doce.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los de Madrid con el núm. 245/2009 y en esta alzada con el núm. 11/2012 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Promoción, Construcción y Mantenimiento Integral, S.A., representada por la Procuradora Doña Susana Téllez Andrea y dirigida por el Letrado Don Jorge Domínguez Doncel, y, como apelado, Don Marino , representado por el Procurador Don Eduardo Mayo Gómez y dirigido por el Letrado Don Luis Miguel Sánchez Sánchez- Alarcos.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 28 de Marzo de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Marino , representado por el/a (sic), debe querer decir Procurador Don Eduardo Moya Gómez y asistido por el Letrado D. Luis Miguel Sánchez Sánchez- Alarcos y Luis Pablo frente a D/ña (sic) Promoción, Construcción y Mantenimiento Integral, S.A., y representado por la Procuradora Doña Susana Téllez Andrea, debo condenar y condeno al demandado a que haga pago al actor de la cantidad de 9.161,44 euros de principal más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda.

Con expresa imposición de costas al demandado.

Desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Promoción, Construcción y Mantenimiento Integral S.A. y representado por la Procuradora Doña Susana Téllez Andrea y dirigido por el Letrado Doña Clara Grande Benito frente a D. Marino representado por el/a (sic) debe querer decir Procurador Don Eduardo Moya Gómez y asistidos (sic) por el Letrado Don Luis Miguel Sánchez Sánchez-Alarcos y D. Luis Pablo debo absolver y absuelvo al demandado reconvencional de los pedimentos de la demanda.

Con expresa imposición de costas al actor reconvencional."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Promoción, Construcción y Mantenimiento Integral, S.A. se preparó y tenido por preparado se interpuso recurso de apelación, que fundamenta indicando que ya en la contestación a la demanda dejó clara la falta total de conformidad con las medidas y obra ejecutada en los términos que se indican en la demanda, pasando a hacer referencia al contenido de los contratos que a la demanda se acompañan y en particular a cuanto establecen que las unidades de obra no contempladas en el contrato no se certificarán; previamente a su ejecución, deberán ser aceptadas por el cliente a través de la oficina central; en caso de realizarse sin la aceptación del cliente, éste no se hará cargo del pago de las mismas; se sigue indicando por la apelante que la factura nº 21, documento 18 de los de la demanda, emitida por el demandante, además de equivocar el concepto (quitar terma y descejar), refleja una medición de, ni más ni menos, 809,67 metros, cuando por contrato le correspondía ejecutar 270 metros; además las facturas 25 y 29, documentos 19 y 20 de los de la demanda, contienen mediciones que tampoco concuerdan con la realidad; se indica que ninguno de los documentos aportados por la demandante se encuentra reconocido, ni firmado ni aceptado por persona alguna a cargo de la demandada y sin haberse practicado prueba alguna que acreditara la veracidad de las mediciones de las partidas ejecutadas, a pesar de la clara oposición formulada en la contestación a la demanda, impugnando lo que se recoge en la sentencia; siendo que las modificaciones del presupuesto inicial se deberían haber acreditado por la demandante, no dándose esa prueba; concretando que abonó el primero de los pagarés por importe de 3.734,69 euros por los dos contratos por importes de 4.400 y 2160 euros, respectivamente, por lo que la reclamación nunca podría exceder de 2.825,31 euros.

Desde otra vertiente viene a señalar que un profesional, en caso de haber procedido a cerciorarse de que no podía llevar a término la obra, con el fin de conseguir el resultado esperado, supuestamente, según él, por defectos previos en la partida del suelo, lo que hubiera hecho es comunicarlo en la forman y modos debidos, nada más empezar la obra, para evitar su hipotética responsabilidad e incluso con anterioridad al comienzo de la misma, lo que nunca tuvo lugar, precisamente porque el suelo estaba en perfecto estado, hasta que el pulido, devastado, descejado y abrillantado y la nefasta labor profesional del demandante da al traste con el mismo; siendo sintomático que la numerosa intervención técnica que hubo en la obra no se cerciorara de los supuestos defectos del suelo antes de que comenzara el pulido, siendo notorio que por la parte demandante no se cumplió la obligación de hacer con la pericia de su profesión; se indica que los contratos suscritos contienen obligación de resultado, no pudiendo exigirse el pago si el resultado obtenido no es el que se contrató, máxime cuando destroza todo el suelo de la obra; habiendo referencia a la pericial a su instancia practicada.

En cuanto a la demanda reconvencional, se indica como a la hora de entregar el edificio se recogen como repasos y deficiencias el solado en su totalidad, con especial importancia, ordenándose por el Arquitecto Director de la obra a la constructora que procediera a la reparación del suelo que había realizado, y ésta tras varios intentos llegó a la conclusión de que no era posible tal reparación, pues suponía levantar el suelo en entre el 70 y 80% de la totalidad, lo que equivalía a una obra nueva, ante ello se vio obligada a firmar un documento en el que se comprometía a realizar una serie de trabajos en aras de resarcir a la propiedad por aquella deficiente ejecución, según documento que presentó, de modo que la mala ejecución le obligó a soportar unos costes adicionales, cuyo importe asciende a 53.160,98 €,

Desde todo lo precedente termina suplicando la revocación de la sentencia a la que el recurso se contrae, debiendo absolverse a la ahora apelante de las pretensiones de la demanda y condena la demandante reconvenida al pago de los importe solicitados en la reconvención, con expresa imposición de costas, dada su mala fe y temeridad, a la demandante reconvenida.

TERCERO: Por interpuesto que se tuvo el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante reconvenida, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que esgrime suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del siguiente día 11 de Enero de 2012, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y personadas las partes y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día cinco.

Fundamentos

PRIMERO: Es de comenzar señalando como en la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa por la ahora apelada se postula, frente a la ahora apelante, sentencia por la que se condene a ésta al pago de la cantidad de 9.161,44 euros, más los intereses de demora, aclarando en el audiencia previa que los intereses que postula son los previstos en el art. 7 de la Ley 3/2000 ; pedimentos que ampara en que fue subcontratada por la demandada en fecha 22 de Mayo de 2008, para la ejecución de los trabajos de desbastado, descejado, pulido y abrillantado de pavimento de terrazo, a realizar en la obra sita en la localidad de Pozuelo de Alarcón, en el lugar en que se indica, concretando los trabajos en superficie de 555 m2 a un precio de 8 €/m2; los trabajos realizados fueron comprobados, medidos y certificados por la demandante y la demandada, a través del encargado y jefe de obra o representante legal de esta última; los trabajos fueron facturados por la demandante y abonadas por la demandada, con su conformidad, a excepción de la cantidad de 1.082,52 €, a pesar de haber recepcionado la demandada la obra; habiendo entregado la demandada a cuenta de los trabajos un pagaré por importe de 3.734,69 €, con vencimiento al 25 de Octubre de 2008, cobrado en concepto de pago de la factura emitida en fecha 17-6-2008, que facturaba los trabajos de pulido de terrazo de 541.26 m2; quedando pendiente de pago la factura emitida en fecha 29-7-2008 por importe de 1.082,52 €, que con más IVA asciende a 1.244,89 €, correspondiente a trabajos de abrillantado del terrazo de 541,26 €.

Con posterioridad, en fecha 30 de Junio de 2008, la demandada vuelve a subcontratar a la demandante, para trabajos de la misma naturaleza, a realizar en la obra que describe, carretera de Colmenar Viejo km. 16, concretándose los trabajos a realzar por la demandante, de pulido y abrillantado de pavimento de terrazo de 270 m2, a razón de 8 €/m2, con posterioridad a ese contrato, la demandada exigió y contrató con la demandante la realización de trabajos adicionales en la misma obra, haciendo concreción de esos trabajos adicionales; que realizados fueron comprobados, medidos y certificados por ambas, quedando a la fecha de presentación de la demanda por cobrar cuatro facturas, que se describen, por un importe total de 7.866,55 €.

SEGUNDO: La demandada comparece para oponerse a las pretensiones de la demanda y formular reconvención, esgrimiendo en cuanto a lo primero, después de reconocer la existencia de la subcontrata con la demandante, que en el contrato de fecha 22 de Mayo de 2008, se estableció como medida superficial de los trabajos a realizar por la demandante 555, a precio unitario de 8 €, con un importe total de 4.440 €, pactándose que las unidades de obra no contempladas en el contrato no se certificarán; previamente a su ejecución, deberán ser aceptadas por el cliente a través de la oficina central; en caso de realizarse sin la aceptación del cliente, éste no se hará cargo del pago de las mismas; asimismo reconoce el contrato de fecha 30 de Junio de 2008, en el que se establece como medición de la obra a realizar, 270, precio unitario 8 € e importe 2.160 €, con el mismo pacto antes reflejado, pasando a indicar que conforme a lo precedente la cantidad que debería haber abonado ascendería 6.600 €; siendo que en el mes de Octubre de 2008 se hizo efectivo pagaré por importe de 3.734,69 € correspondiente al primer pago por los servicios efectuados por la demandante en las obras referidas en el primero de los contratos; para señalar que no se ha probado que las obras realizadas a mayores por la demandante no han sido aceptadas por la demandada ni ha existido acuerdo adicional en relación con las mismas, por lo que conforme a la cláusula más arriba indicada no está obligada a su pago; para concluir que se opone a la demanda en la cantidad por la que se reclama, pues teniendo en cuenta lo contratado y lo abonado, lo único que la demandante podría reclamar serían 2.865,31 euros.

Pasa a señalar que es errónea la afirmación de la demanda de que la demandada recepcionara las obras sin poner objeción, siendo que la dirección facultativa no ha podido sino emitir dictámenes en sentido desfavorable, resultando que los trabajos realizados por la demandante lo fueron en tal forma defectuosa, lo que concreta a efectos de la reconvención que formula, con indicación de que finalizados los trabajos por la demandante, ahora reconvenida, se iniciaron a partir de mes de Julio una serie de vistas por la Dirección Facultativa y por parte de personal técnico del dueño de la obra Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, constatando el mal estado de ejecución de la unidad de solado de terrazo, sin que se haya recepcionado la obra por tal razón, e intentado solucionar el problema, se llegó a la conclusión de que ello no era posible, pues suponía levantar el suelo entre un 70 u 80% de la totalidad del mismo, lo que equivalía a una obra nueva, por lo que para efectuar la recepción se llegó a un acuerdo con el Ayuntamiento, propietario de la obra, por el que la ahora reconviniente se comprometía una serie de trabajos, en aras de resarcir a aquél, trabajos que describe y que cie por importe de 53.160.98 €, a lo que contrae su reclamación reconvencional que en la audiencia previa concreta en 52.580,98 €.

TERCERO: La demandante reconvenida contesta para oponerse a la reconvención, señalando que los trabajos contratados se realizaron correctamente, dado que en ningún caso comprendía los de solado de pavimento a ejecutar por otros profesionales que se dedican de manera específica a tal tipo de trabajos, siendo que ni en la documental acompañada a la reconvención y en la propias alegaciones de la misma se hace referencia a defectos de ejecución o mala ejecución de trabajos de desbastado, descejado, pulido y abrillantado de pavimento de terrazo, que fueron los contratados y realizados por la demandante reconvenida, sino a defectos de solado, haciendo alegaciones en justificación de lo precedente.

CUARTO : Seguido el juicio por sus cauces recae sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tomando como ratio decidendi que los trabajos contratados con la demandante reconvenida entran dentro del concepto general de pulido y abrillantado, para desestimar la alegación de realización de trabajos no contratados, como también se desestima la alegación de ejecución deficiente o mala ejecución y ello a la luz de la propia documentación aportada por la demandada reconviniente, que no hacen referencia a la ejecución de lo contratado sino de manera imprecisa, atribuyendo los defectos se atribuyen a capítulos dedicados a los suelos de distintas dependencias del edificio, concretamente a los solados y desde esa valoración y de la testifical, concluye que la cantidad reclamada vía reconvencional no se puede imputar a la demandante reconvenida.

QUINTO: Desde la precedente síntesis es ahora de señalar que esta sentencia conforme a lo prevenido en el art. 465.5 de la LEC se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición de recurso y, en su relación, en el de oposición, todo ello en relación con lo que prevé el art. 456 del mismo texto legal , en cuanto al delimitar el ámbito del recurso de apelación lo relaciona con las fundamentos de hecho y de derecho hechos valer ante el tribunal de la primera instancia; en relación con lo precedente es de ver como la parte apelada en trámite de oposición al recurso se viene a esgrimir causa de inadmisión del mismo por infracción del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegación que carece en absoluto de fundamento, ya que el referido precepto ciertamente contempla una serie de requisitos, mas los mismos van referidos para aquellos supuestos en que el recurso se fundamente en vicios in procedendo, o como el propio precepto señala en infracción de normas o garantías procesales, lo que no es el caso de autos, en que el recurso se fundamanta en vicios in iudicando, por lo que no era exigible ni viable el cumplimiento de los requisitos exigidos en aquel precepto; lo precedente habilita entrar en el conocimiento del recurso, siendo ya de destacar que en momento alguno por la demandada se niega que la demandante ejecutara la porción de obra cuyo precio reclama, limitándose a esgrimir la cláusula contractual, ciertamente existente, por la que se contempla que las unidades de obra no contempladas en el contrato no se certificarán; previamente a su ejecución, deberán ser aceptadas por el cliente a través de la oficina central; en caso de realizarse sin la aceptación del cliente, éste no se hará cargo del pago de las mismas; mas la misma no debe ser estimada en términos absolutos, cuando no se cuestiona la realización de unidades de obra a más de las contratadas, cuando esa obras se han hecho a ciencia y paciencia de la parte que luego niega su pago, pues ello contraría el más elemental principio de la buena fe e incluso de los actos propios actos, pues ese consentimiento de realización de las obras a más crea justificadamente la confianza de su aceptación y esa aceptación resulta de las testificales en juicio practicadas y de la propia conducta expositiva de la demandada, que, como indicábamos, no niega la realización, siendo valorable, además, el propio contenido de las obras realizar por la demandada, que son de contenido unitario, por ello que estemos en el caso de desestimar el recurso en cuanto se contrae a la estimación que de la demanda se realiza, pues tampoco se niega el precio pactado por unidad de medida al que se ajusta lo reclamado.

SEXTO: Igual suerte desestimatoria debe correr el recurso en cuanto se contrae a la desestimación de la reconvención, que se viene a fundamentar en esencia, aunque no se esgrime con nombre propio, en la excepción de incumplimiento contractual, siendo que jurisprudencialmente se ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para distinguir si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente. La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación del precio de la obra hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21-3-01 , 12-7-91 y 17-2-03 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC siendo la excepción, pues, enervar la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución; por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (S. 28-X-99, 26-VI-02, 25-XI y 3-XII-92) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (22- X-97, 17-3-87, 20-VI-02, entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumpliendo del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( STS de 12-7-91 , 10-V-89, 17-2-03 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como cumplimiento por equivalencia ( S. de 15-3-79 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (STS 8-VI-96, 22-X-97, 30-1-92, 24-X-86, 13-4-89, 27-3-91, 21-3-03, 12-VI-98, entre otras).

La STS de 22 de Julio 2008 recoge doctrina expresada en la Sentencia de 14 de julio de 2003 ( que cita la de 13 de enero de 1985 ), y 16 de diciembre de 2005 , que declara que el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción de precio, y sigue señalando más adelante que la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 ).

Desde las precedentes consideraciones doctrinales es ahora de señalar que tal como se formula la reconvención cabe entender que se está amparando en un incumplimiento esencial de la demandada de reconvención, pues viene a atribuir la no recepción final de la obra al incumplimiento de aquélla, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, indicando, además, la imposibilidad de reparación, para acudir a un modo y manera de sustitución un tanto anómalo, pues se hace de modo que la propiedad recibe la obra, a cambio de que la demandante de reconvención contratista le realiza otras prestaciones ajenas a la obran misma, lo que viene a significar que no se daba aquella la imposibilidad de cumplir aquella finalidad, por cuanto en definitiva la obra se recibe por la propiedad, si bien en base a acuerdo con la contratista, pero es que lo precedente es de añadir que los defectos que la demandada reconviniemnte atribuye a la demandada reconvenida, no aparece prueba en orden a que a la misma le sean imputables, y sí por contrario que los mismos son debidos al defectuoso soldado, mal ejecutado, obra no llevada a cabo por la demandante reconvenida, siendo que ni un pulidor pudo lograr la subsanación del defecto final, por cuanto el terrazo debe estar en condiciones de ser recibido con un adecuado solado, extremos los precedentes en que se manifiestan contestes los testigos, sin que existe prueba alguna que permite extraer que el pulidos estuviere en condiciones de poder determinar la existencia del defectuoso solado, como tampoco debieron estarlo los diferentes agente que intervenían en la construcción y si lo estaban no debieron recibir el soldado y dar paso al siguiente proceso de pulido y abrillantado; desde todo lo precedente que, como indicábamos, estemos en el caso de desestimar el recurso en cuanto se contrae a la desestimación de la reconvención.

SEPTIMO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresión remisión al art. 394, que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Promoción, Construcción y Mantenimiento Integral, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 28 de Marzo de 2011 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los Móstoles bajo el núm. 245/2009, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.