Sentencia Civil Nº 138/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 37/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-12/005329

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 37/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 494/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Abel

Procurador/a/ Prokuradorea:JULIAN SANCHEZ ALAMILLO

Abogado/a / Abokatua: JAVIER MARTINEZ GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Virginia

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL

Abogado/a/ Abokatua: J.L. PÉREZ ORTEGA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día quince de marzo de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 138/13

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 37/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 494/12 , promovido por D. Abel dirigido por el Letrado D. Javier Martínez González y representado por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, frente a la sentencia dictada en fecha 31.10.12 , siendo partes apeladas Dª Virginia dirigida por el Letrado D. J.L. Pérez Ortega y representada por el Procurador D. Jesús María De Las Heras Miguel, y el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el Procurador Sr. Sánchez Alamillo en nombre y representación de D. Abel contra Dña. Virginia y contra el Ministerio Fiscal sin que haya lugar a la reducción de la pensión alimenticia solicitada.

Sin especial imposición de costas'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la respresentación de D. Abel , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 22.11.12, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Virginia escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, y el MINISTERIO FISCALevacuó informe en fecha 10.12.12 solicitando que se dicte resolución desestimatoria de la apelación y se confirme la dictada por el Juzgado, elevándose, seguidamente, las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 24.01.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por proveído de 07.02.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 07 de marzo de 2.013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende, la parte apelante, que se estime íntegramente la demanda interpuesta y se fije, por tanto, una pensión de alimentos de 150 euros mensuales para el hijo Eulalio , y con carácter subsidiario, que se modere la pensión de alimentos actual en lo que la Sala estime oportuno, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, ha de comenzarse indicando que, los artículos 90 y 91 del Código Civil , permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme pero sólo en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

También es preciso señalar, por un lado, que, y dado que Eulalio es aún menor de edad, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad no proviene directamente de lo dispuesto en los artículos 142 y ss. del Código Civil , sino que tratándose de hijos menores de edad, tal obligación proviene directa y fundacionalmente de cuanto dispone el artículo 39.3 de la Constitución conforme al cual 'los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', así como de lo dispuesto en el artículo 154.1º del Código Civil , tratándose, por tanto, de un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad y, por otro, que si bien las obligaciones en relación con un nuevo hijo pueden, y normalmente lo son, ser causa de mayor carga económica, ha de justificarse que ello supone una limitación económica de suficiente entidad que afecta a la disponibilidad y prestación de las demás obligaciones a cargo del obligado, teniendo presente lo ya expuesto sobre la naturaleza de la obligación de la que tratamos.

TERCERO.-Pues bien, esta Sala comparte con la Juzgadora de instancia que existen circunstancias que contradicen lo pretendidamente ajustado de la situación económica del actor, ahora apelante, que sostiene vivir con 290 euros que obtiene del alquiler del bungalow sito en Alfa del Pi.

Y, es que teniendo el actor, ahora apelante, y según la propia demanda, unos gastos fijos, sin tener en consideración los gastos destinados al pago de suministros y de alimentos (que, sin duda, también existen pues a ellos se hace igualmente mención) que ascienden a 1.719,62 euros, el mismo, el ahora apelante, viene haciendo sustancialmente frente a ellos, pues no resulta impago alguno de las cuotas del préstamo hipotecario, sólo consta el impago de un mes de la pensión de alimentos de Eulalio (en lo que coinciden el Sr. Abel y la Sra. Virginia ) y, respecto a la pensión de alimentos de la hija Hortensia (que es el tercero de los conceptos que arrojan la cantidad ya reseñada) no hay prueba que corrobore lo manifestado por el ahora apelante, en su interrogatorio, sobre que debe dos meses, siendo de añadir que al referirse el Sr. Abel , en su interrogatorio, a lo que ha ido dejando de pagar, ha hecho referencia al IBI, circulación, 2 meses a su hija, uno a Eulalio y a la Seguridad Social estando en proceso de embargo el vehículo, no habiendo mencionado el préstamo hipotecario ni otros gastos que necesariamente se tienen que producir, máxime cuando es titular, entre otros bienes, de una casa, que constituye su domicilio habitual, que tiene como superficies: del terreno, 1.960 metros cuadrados; útil, 143,18 metros cuadrados, y; construida, 167,50 metros cuadrados. Del resto de la prueba practicada sólo resulta el embargo de un vehículo por la Tesorería General de la Seguridad Social por una deuda pendiente de 670,16 euros.

Pues bien, el reseñado cumplimiento sustancial requiere de medios para hacer frente a los indicados gastos u obligaciones, y medios claramente superiores a 290 euros, de lo que tiene que disponer el Sr. Abel , ya que sin desconocer que el mismo se ha referido, en su interrogatorio, a ayudas de amigos y familiares, ninguna otra prueba consta que corrobore tales ayudas.

Pero es que, además, deben valorarse todas las posibilidades económicas del obligado al pago de la pensión alimenticia. Y, así se sostiene, en el recurso de apelación, que durante años ha venido percibiendo una remuneración importante, que hasta enero de 2012 gozaba de una situación económica holgada, y, efectivamente, de lo actuado resulta: a) que en el año 2005 adquirió la casa a la que ya nos hemos referido, habiendo hecho una amortización anticipada importante, de entorno a la mitad conforme a la documentación obrante en la actuaciones y lo manifestado por el Sr. Abel en su interrogatorio , del préstamo de 360.000 euros solicitado para la adquisición, amortización anticipada respecto a la que en el recurso se aduce que fue consecuencia de la venta de una vivienda en la localidad de Benidorm que le fue adjudicada en el procedimiento de separación con la demandada, siendo tal adjudicación lo único que resulta de lo actuado al respecto, y; b) que en el año 2011, año crítico por las pérdidas continuadas que para entonces acumulaban Gráficas Santamaría, S.A. y Servicios Gráficos Luz, S.L., en las que el ahora apelante desarrollaba su actividad profesional, conforme a la documentación, obrante en las actuaciones, sobre tales sociedades mercantiles, sociedades que fueron declaradas en concurso en fecha 17 de febrero de 2012, el Sr. Abel adquirió junto a su entonces esposa Sra. Tamara , dos viviendas (apartamento-bungalows) además de porcentajes en proindiviso de otra finca, por el precio de 110.000 euros que fueron satisfechos mediante la entrega de un cheque nominativo, es decir, al contado, como se recoge en la sentencia apelada, una de las cuales (de tales viviendas) así como la mitad indivisa de los porcentajes en la otra finca fueron adjudicados al ahora apelante, el Sr. Abel , en una posterior liquidación de la sociedad de gananciales. Y, tales operaciones reflejan una importante disponibilidad invertida en inmuebles, inmuebles de que los cabe obtener liquidez.

En base a lo expuesto, entendemos, también, que no se puede considerar que el nacimiento de la hija haya supuesto una limitación económica de suficiente entidad que afecte a la disponibilidad y prestación de las demás obligaciones a cargo del obligado, concretamente, a la pensión alimenticia a favor de Eulalio .

Y dado que si bien la Sra. Virginia , por un lado, se encontraba, cuando se suscribió el convenio regulador aprobado por la sentencia dictada en el procedimiento de separación, y conforme al propio contenido de tal convenio regulador, en situación de desempleo, y, en cambio, ahora regenta una administración de loterías, los rendimientos que obtiene de la misma no son los que sostiene la parte recurrente sino claramente menores, pues el rendimiento neto, según la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2011, son 10.831,47 euros, y por otro, si bien desde que se dictó la sentencia de separación, que es cuando se le adjudicó la vivienda y la plaza de garaje sitas en la AVENIDA000 de esta ciudad, ha adquirido, también, una vivienda unifamiliar sita en Aldeamayor de San Martín, sobre ella grava una hipoteca por un préstamo de 170.000 euros de capital, y en relación a tal préstamo nada singular sobre su discurrir, y al contrario de lo que sucede respecto al Sr. Abel , resulta de lo actuado, siendo la sita en esta ciudad la única que procede considerar arrendada, por lo que no apreciamos una variación en su situación tal que justifique la minoración de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Abel y a favor del hijo Eulalio , máxime cuando en el convenio regulador aprobado por la sentencia dictada en el procedimiento de separación se previó la incorporación de la Sra. Virginia a una actividad laboral y se contempló la consecuencia de su acceso a un empleo de forma eventual o permanente en relación a la pensión compensatoria mensual: dejaría de percibir la misma, pero nada sobre la incidencia de tal hecho en la contribución a los alimentos de los hijos se acordó, llegamos a la conclusión de que procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., sin desconocer el sentido de la presente sentencia pero con el fin de mantener una línea homogénea con la decisión de la Juzgadora de instancia sobre las costas de la primera instancia, decisión que no ha sido cuestionada por las partes apeladas, concretamente, por la Sra. Virginia , consideramos que no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Abel , representado por el Procurador Sr. Sánchez, frente a la sentencia dictada con fecha 31 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad en el Procedimiento de Mod. med. defin. seguido ante el mismo con el número 494/12 , del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.