Sentencia Civil Nº 138/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 76/2013 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00138/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 76/2013

NÚMERO 138

En OVIEDO, a veinticuatro de Abril de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña María José Pueyo Mateo y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 76/2013,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1.025/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, promovido por Dª. Asunción , demandante en primera instancia, contra Dª. Erica y Dª. Lourdes , codemandadas en primera instancia, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes se dictó Sentencia con fecha uno de Octubre de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Diaz Gallego en nombre y representación de DOÑA Asunción contra DOÑA Lourdes Y DOÑA Erica , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las mismas de las peticiones deducidas en su contra en la presente demanda por DOÑA Asunción a quien expresamente se condena en costas.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintitrés de Abril de dos mil trece.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Sostiene la demandante, Doña Asunción , que en el año 1998 la demandada Doña Erica colocó y construyó una chimenea en la casa de la que es usufructuaria, de tal modo que al hacerlo se extralimitó, invadiendo parcialmente la cubierta del edificio del que es propiedad la actora, pegante al anterior. Sobre esta base ejercita una acción negatoria de servidumbre de chimenea al amparo de los arts. 348 y concordantes del Código Civil , interesando principalmente que se condene a dicha demandada y a Doña Lourdes , nuda propietaria del inmueble vecino, a demoler la parte de la chimenea que invade su casa y a dejar la cubierta en adecuado estado de uso y conservación.

La sentencia de primera instancia desestimó dicha pretensión, argumentando básicamente que la repetida chimenea descansa sobre el muro medianero que existe entre ambos edificios, con lo que sería de aplicación lo establecido en el art. 579 del Código Civil que faculta a cada propietario a usar de la pared medianera en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad y a edificar apoyando su obra en la pared. El presente recurso se dirige a cuestionar esta conclusión probatoria, al tiempo que denuncia la infracción de los arts. 573.4 y 572.1 del Código Civil y 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento .

SEGUNDO.-Debe señalarse, en primer término, que la Sala comparte plenamente la conclusión fáctica a la que llega la sentencia de instancia. Es más, la prueba revela que la chimenea ni siquiera excede de la mitad de la pared medianera, según un eje longitudinal ideal que marcaría la divisoria de ambas propiedades. Así se desprende con toda nitidez del informe pericial aportado por las demandadas. Mientras que el dictamen que presentó la actora se basa únicamente en la apariencia exterior de las fachadas de una y otra propiedad y, sobre todo, de la de sus respectivos tejados, el llevado a cabo a instancia de las demandadas se funda en datos objetivos como lo son la realización de las oportunas mediciones -que el otro perito no llevó a cabo, incluso después de que se le había concedido autorización para la entrada en la casa de las demandadas-, que demuestran el lugar donde se inicia la pared medianera entre ambas propiedades. Y si bien no pudo comprobar cual fuera el grosor de esa pared, aún considerando el mínimo que se plantea de 0,50 metros, la aludida chimenea no excedería de su eje longitudinal (el testigo D. Jacinto , que intervino en su día en las obras, expuso que la pared debía tener una anchura de 0,60 ó 0,70 metros).

De estos datos básicos ya se desprenden dos conclusiones que determinan la inviabilidad de las pretensiones formuladas por Dª. Asunción . Por una parte, que la chimenea efectivamente descansa en parte en la pared medianera, donde se sitúa el correspondiente tiro, de tal forma que sí resulta de aplicación el citado art. 579 del Código Civil , que facultaba a las demandadas para apoyar la obra en esa pared; y, por otra, que es lógico y razonable sentar que la línea divisoria de ambas propiedades viene establecida por el eje longitudinal del expresado muro medianero ( sentencia del T.S. de 29 de junio de 1988 ), con la consecuencia de que la obra en cuestión no excede de los límites de su inmueble, pues la propiedad alcanza no sólo al suelo, sino también al vuelo según constante jurisprudencia dictada en aplicación del art. 350 del Código Civil (véase, a título de ejemplo, la sentencia de 23 de junio de 1998 , que cita obras varias del mismo signo).

TERCERO.-Argumenta la recurrente que la chimenea no se apoya en la pared medianera, sino en la cubierta del edificio, y de ahí la infracción que dice del art. 572.1 C.C . Tesis que no cabe acoger pues ese elemento constructivo sí se sitúa sobre la pared, de la que es continuación vertical, tal y como se observa en el croquis adjunto al informe elaborado a instancia de las demandadas, y como se razona abundantemente en la última parte de su apartado segundo, sin perjuicio de que también descanse parcialmente en el forjado de la casa de las demandadas, y no, como parece pretender la actora, tiene su inicio más arriba, en la cubierta, lo que sería contrario a la realidad constructiva, al resultar difícilmente conciliable con el peso de la chimenea, y a la función que le es propia, cuyo cumplimiento exige tener una continuidad con el conducto de evacuación de humos que discurre por esa pared.

También sostiene la apelante que, en cualquier caso la cubierta de su edificio se extiende, hasta más o menos, la mitad de la chimenea, lo que revela que ésta invade su propiedad. Efectivamente, las fotografías obrantes en autos muestran que la chimenea queda parcialmente incrustada en el tejado de la actora. Ahora bien, ello no supone que el armazón de su cubierta ocupe la totalidad de la pared medianera -y por ello no se da la vulneración del art. 573.4 CC - sin que exista sobre el particular prueba decisiva al respecto; ni cabe desconocer la explicación dada por el perito de las demandadas, lógica y coherente, sobre que la extensión de las tejas -que es, en realidad, lo único que se aprecia en las fotografías- sobre el tejado colindante obedece a una buena práctica constructiva, a fin de evitar, mediante su solape, la entrada de agua, al tiempo que se da solución al problema suscitado por el hecho de que las hiladas de teja de las dos viviendas no son paralelas, asumiendo la de la actora el remate 'a cuchillo' para solventar esa dificultad; ni, en fin, puede omitirse el hecho decisivo de que ese tejado de la demandante fue reconstruido totalmente, según ella misma admite, después de construida la chimenea, con lo que la actual configuración y perímetro de éste, en cuanto resultado de un acto unilateral, carece de eficacia para determinar la extensión de su propiedad con relación a la colindante, que, a falta de otros datos, viene determinada, como ya antes se ha apuntado, por la proyección del eje longitudinal de la pared medianera.

Tampoco cabe acoger, por último, que se haya producido una vulneración de los arts. 222 y 400 LEC , por resolver ahora de modo contrario a como se decidió en el procedimiento de cognición 7/01 seguido ante el mismo juzgado de primera instancia, pues en él no se abordó ni la situación de dicha chimenea ni hasta donde alcanzaba la propiedad de cada inmueble ni si el tejado de una de las casas invadía o no en una pequeña franja la colindante, que son las cuestiones que aquí se discuten, sino que versó exclusivamente sobre el modo de desaguar las aguas pluviales y sobre filtraciones. Ausencia de identidad entre uno y otro proceso que ya determinó en su día que la juzgadora de instancia hubiera rechazado las excepciones de cosa juzgada y preclusión procesal, que habían planteado las demandadas y a las que la actora, en contra de la postura que ahora mantiene, se había opuesto (Auto de 11 de mayo de 2012, que confirmó la tesis que ésta sostenía).

CUARTO.-Al desestimarse el recurso han de imponerse a la apelante las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Asunción contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes en fecha uno de Octubre de dos mil doce, en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 1.025/11, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.