Sentencia Civil Nº 138/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 304/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 304/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 2/2011

S E N T E N C I A Nº 138/13

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a siete de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 2/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de D. Cristobal , representado por la procuradora Dª. JOSEFA MANZANARES COROMINAS y dirigido por el letrado D. IGNACIO GOMEZ-RAYA BORRAS, contra Dª. Modesta , representada por la procuradora Dª. CARMEN RIBAS BUYO y dirigida por el letrado D. FRANCISCO JAVIER BAS COLL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de noviembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA JOSEFA MANZANARES COROMINAS, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DON Cristobal contra DOÑA Modesta , y desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por Doña Modesta contra Don Cristobal debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Modesta y DON Cristobal en fecha 13 de julio de 1985 , con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

Se fija en concepto de pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre la cuantía de 140.- euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

No se condena en costas de la demanda principal a ninguna de las partes. Se condena en costas a la parte demandante reconvencional de la demanda reconvencional formulada por la misma.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de primera instancia.

PRIMERO.-La sentencia que ha decretado el divorcio a instancias del esposo y ha adoptado las medidas transcritas en los antecedentes ha sido recurrida por la esposa demandada reconviniente. Impugna la cuantía de los alimentos establecidos en beneficio del hijo menor por considerar que la cantidad de 140 € que ha sido establecida es sumamente reducida por lo que solicita su incremento, e impugna la condena al pago de las costas de la reconvención por considerar que no es procedente su imposición en un caso de familia, salvo cuando exista temeridad, que a su juicio no puede apreciarse en el caso de autos.

SEGUNDO.-Los alimentos se han fijado para el hijo común, Pol, que ya es mayor de edad aun cuando convive con la madre y depende de ella no solo económicamente, sino también asistencialmente, puesto que padece una discapacidad del 45 %. El padre tiene una relación muy esporádica con él.

La sentencia de 28.4.2006 que decretó la separación de los esposos, fijó la cuantía de la prestación en 500 € que es la cantidad que ha estado vigente hasta que fue dictada la sentencia de primera instancia, que ha tenido en cuenta que el muchacho colabora en una asociación de soporte al disminuido psíquico con un contrato de trabajo temporal (que finalizaba el 10.11.2011), por el que percibía una retribución de 569 € mensuales.

La recurrente sostiene que esta retribución es coyuntural, le es pagada como estímulo y la destina íntegramente al ahorro para subvenir necesidades futuras. Alega que la totalidad de los gastos del hijo son soportados por ella que, además, le presta su dedicación personal de forma continuada, puesto que el padre no colabora apenas. Se trata, manifiesta, de una persona que no puede valerse por sí misma, por lo que sus gastos son incluso muy superiores a los de cualquier joven de su edad, necesita realizar determinadas actividades, tiene mayor consumo de ropa, de gimnasio, de salidas, de medicinas y de gastos generales, por lo que solicita que la pensión no solo se mantenga, sino que se incremente hasta los 700 € mensuales. Los únicos ingresos de los que dispone ella son los de una pensión asistencial de 426 €, lo que implica un empeoramiento en relación con su situación que existía en la separación cuando ganaba 641 €, y las rentas de un alquiler que dejó de percibir por cuanto ha pasado a ocupar ella misma la vivienda tras desalojar la familiar (el marido le compró su mitad indivisa por 112.000 €).

El actor, por el contrario, alegó en la demanda y sostiene al oponerse al recurso, que la remuneración del hijo es en concepto de trabajo y, aun cuando reconoce las limitaciones de la discapacidad, niega que no pueda colaborar en los gastos propios, por lo que solicita la confirmación de la sentencia.

La realidad económica de esta familia fue objeto de enjuiciamiento por la sentencia dictada en la causa de separación. El marido ha introducido con ocasión del divorcio una pretensión paralela de modificación de medidas reguladoras, por lo que le es exigible la carga de la prueba de la alteración circunstancial de conformidad con lo que establece el artículo 217 LEC . En este punto se ha de considerar que el elemento que alega el actor como esencial en su cambio de circunstancias es que ha pasado de percibir unos ingresos por su trabajo de 3.414 €, a los 1.144 € del desempleo, tras ser despedido y percibir una indemnización de 53.814 €. Mas no ha acreditado las razones de este despido ni tampoco que el mismo no haya sido voluntario, por cuanto estaba vinculado al accionariado de la entidad mercantil en la que trabajaba, una empresa de consultoría económica, cuando él mismo es economista de profesión. Dice la sentencia de primera instancia que el actor ha aportado una certificación de que no percibe cantidad alguna de la referida mercantil, pero tal documento no puede tener el valor de una prueba concluyente, puesto que él mismo sigue participando en la entidad con un 8 % de las participaciones, lo que le habría obligado a explicar las razones de su despido para alejar la razonable duda de que se trate de una maniobra para presentar una situación de menor solvencia que la que se consideró en la sentencia firme de separación, y conseguir la modificación de sus obligaciones alimenticias. Por otra parte, ha reconocido percibir otros 1.050 € euros adicionales por otra vivienda de su propiedad que tiene arrendada.

Por lo que se refiere al trabajo del hijo, la naturaleza del mismo no puede ser equiparada a la del sueldo de una persona que se incorpora a las actividades productivas. Es notorio que las entidades asistenciales que prestan ocupación a discapacitados, que realizan una labor social encomiable, tienen por finalidad la inserción personal y social de las personas que, como el hijo del actor, padece una disminución que le imposibilita acceder a unos estudios de mayor envergadura y a un empleo que le reporte un salario suficiente. Aun cuando la retribución sea próxima al salario mínimo, no deja de ser una ayuda social para estimular la dedicación al trabajo, y para compensar los mayores gastos que tienen estas personas. La vinculación del hijo con este centro es ya prolongada en el tiempo, y es un acto propio del actor que no haya instado la modificación de la prestación por tal causa que, por lo que se refiere a la pretensión de la demanda, es secundaria. Ha quedado acreditado que el hijo necesita cuidados especiales y que el padre no se los presta, puesto que se ha reconocido que no tiene estancias con el padre ni lo lleva consigo en periodos vacacionales, lo que significa una mayor carga para la madre. Estas razones determinan que la participación en la carga alimenticia que el hijo representa deba recaer en un 80 % sobre el padre al disponer de mayores recursos que la madre y por cuanto ésta ya colabora con su prestación personal y con albergar al hijo en una vivienda de su propiedad.

La prestación ha de ser mantenida. De hecho el actor ha consentido la sentencia en este punto y no existe discrepancia en que el derecho de alimentos reconocido por el artículo 237-1 y 4 del CCCat es plenamente vigente. No obstante lo anterior, la cuantía de la prestación ha de ser moderada, por cuanto la ayuda que el hijo recibe por la actividad ocupacional que realiza debe ser ponderada con el resto de los elementos de prueba. Atendido el conjunto de gastos alimenticios del hijo, la contribución del padre se ha de concretar en 350 € al mes, que se establecen con efectos desde la sentencia de primera instancia, por cuanto se repone con ello la prestación que venía establecida por la sentencia firme de separación.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso de la demandada se refiere a la condena al pago de las costas de la reconvención. A este respecto la pretensión no puede ser acogida. Las pretensiones deducidas en la reconvención no eran en absoluto admisibles en este proceso especial de familia. La eventual incapacitación del hijo requiere por su trascendencia para la persona del mismo que sea enjuiciada en un proceso 'ad hoc' seguido contra el mismo y con todas las garantías legales y constitucionales para la declaración que se pretende. La inviabilidad de enjuiciar 'ex novo' la pensión compensatoria o la indemnización por liquidación del régimen que ya han sido enjuiciadas y denegadas por sentencia firme en el primero de los procesos judiciales que se siguieron por causa de la ruptura del matrimonio de los litigantes se deriva con carácter palmario de la ley. El artículo 394 de la LEC , al establecer el régimen jurídico de las costas del proceso no hace excepción alguna respecto a los procesos de familia, ni tampoco exige, como sostiene la apelante, la declaración de temeridad. La regla es la de que se han de imponer las costas a la parte que vea todas sus pretensiones rechazadas. La demanda reconvencional lo ha sido en su integridad.

CUARTO.-Por lo que se refiere a las costas de la apelación, la estimación parcial del recurso de la actora determina que no proceda declaración especial en este punto, por aplicación de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Modesta (parte demandada) contra la sentencia de fecha 28.11.2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona , dictada en los autos nº 2/2011, seguidos a instancias de DON Cristobal , en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en cuanto al único extremo relativo a la cuantía de la contribución paterna los alimentos del hijo común Pol, a cargo del padre, que se fijan en la cifra de 350 € mensuales, con efectos desde la fecha de primera instancia, con actualizaciones cada primero de año con el IPC del ejercicio anterior. Y debemos CONFIRMAR la sentencia recurrida en cuanto al resto de sus pronunciamientos. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.