Sentencia Civil Nº 138/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 20/2013 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00138/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 20/13

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 259/11

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 138/13

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 9 de abril de 2013.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio contencioso nº 259/11 -Rollo nº 20/13 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, entre las partes: como actor Dª Olga , representado por el/la Procurador/a D. Esteban Piñero Marín y dirigido por el Letrado Dª Carmen Franco Sánchez, y como demandado D. Rodrigo , representado por el/la Procurador/a Dª Milagrosa González Conesa y dirigido por el Letrado Dª María Dolores Cayuela Baeza y el Ministerio FIscal. En esta alzada actúan como apelante D. Rodrigo , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Milagrosa González Conesa y como apelado Dª Olga representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Esteban Piñero Marín y el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 259/11, se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMANDO sustancialmente la demanda presentada por el procurador Don Esteban Pinero María en nombre y representación de DOÑA Olga contra DON Rodrigo , SE DECLARA LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO EL MATRIMONIO contraído entre ellos el día 3 de julio de 1999 así como la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales, ACORDANDO la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las menores, permaneciendo compartida la patria potestad, de forma tal que ambos habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de las menores, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2.- El uso y disfrute del domicilio familiar sito en Santa Ana, así como el mobiliario, enseres y ajuar doméstico en ella existente, se atribuye a las hijas y a la madre.

3.- Se establece a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos, desde el viernes por las tarde a las 14:30 horas, recogiéndolos el padre del domicilio de la madre, hasta las 20:00 horas del domingo en que los devolverá al domicilio de la madre. La tarde de los lunes y miércoles desde las 14:30 horas, que los recogerá en el domicilio de la madre, hasta las 20:00 horas en que así mismo, las devolverá al domicilio de la madre. Vacaciones de Semana Santa: Las menores estará en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de este periodo, correspondiéndole a Don Rodrigo disfrutar de la compañía de las menores el primer periodo en los años pares y a la madre los impares. Vacaciones de Navidad y Verano: Las menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de este período por periodos de quince días, correspondiéndose a Don Rodrigo disfrutar de la compañía de las menores el primer periodo en los años pares y a la madre en los impares. Día del Padre: Con independencia de si en ese periodo la madre es quién se encuentra ejerciendo la custodia, las menores pasarán el día del Padre con Don Rodrigo , quién disfrutará de la compañía de las mismas desde la víspera del día anterior. Día de la Madre: Con independencia de si en ese periodo le corresponda al padre disfrutar de la compañía de sus hijas, las menores pasarán el día de la Madre con Doña Olga , quién disfrutará de la compañías de las menores desde la víspera del día anterior, recuperando el padre este periodo de visitas con las menores el fin de semana siguiente. Cumpleaños del padre: Las hijas habidas en el matrimonio pasarán este día con Rodrigo , respetando el periodo lectivo de las niñas. Cumpleaños de la madre: Las hijas habidas en el matrimonio pasarán este día con Doña Olga . Días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana: Quedarán unidos a éste, pasando a disfrutarlos con las niñas el progenitor que ese fin de semana esté ejerciendo la custodia de las menores.

4. -Don Rodrigo abonará en concepto de pensión de alimentos par las hijas menores la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350) para cada una de ellas, en total, SETENCIENTOS EUROS (700). Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente n° NUM000 de la entidad bancaria Cajamar y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya para el conjunto del Estado, sin necesidad de previo requerimiento.

Los gastos extraordinarios de las hijas menores, entendiéndose por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y los imprevisibles pero necesarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores, previa conformidad al respecto, y en su defecto, previa autorización judicial; tales gastos será justificados por el cónyuge que los soporte al otro con la correspondiente factura; serán abonados junto a la mensualidad de la pensión alimenticia en la misma cuenta bancaria designada por la madre cuando sea ésta quien los soporte, el mes siguiente en el que fueran efectuados y notificados al otro cónyuge.

5.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y el resto de las cargas de la sociedad de gananciales, serán abonadas por mitad entre las partes.

No corresponde hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la condena en costas'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Rodrigo exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Olga emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 20/13, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 9 de abril de 2013 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone por el esposo recurso de apelación contra la sentencia por la que se decreta el divorcio del matrimonio y se acuerda una serie de medidas definitivas. Se centra el recurso en la única medida que fue discutida en la instancia al entender que ha existido un error en la valoración de la prueba con respecto al importe de la pensión de alimentos de las hijas menores de edad establecida en 350 € mensuales. Entiende que los únicos ingresos que deben ser valorados son los fijos por importe de 1800 y 1900 € al mes pues el resto son variables y no pueden tomarse en consideración al no ser predecibles; considera que las necesidades de las hijas no son diferentes a las de otros niños de su edad y no es ha tenido en cuenta los mayores gastos que tiene que soportar el apelante al tener que residir en La Manga cuando su centro del trabajo radica en Cartagena, por lo que en todo caso debe reducirse a 200 € al mes para cada una de las dos hijas.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada sin que exista ningún error en la valoración de la prueba en la cuantía fijada para los alimentos, sin que se haya acreditado que las circunstancias tomadas en consideración por la juez a quo sean incorrectas y justifiquen un cambio de la medida acordada, pensión que por otro lado se corresponde con la solicitada por el Fiscal.

Por el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, por ser una cantidad proporcional a la capacidad económica del padre y a las necesidades de las menores, siendo un importe parecido al que ha venido pagando de mutuo acuerdo antes de la sentencia de divorcio, si bien por otros conceptos.

Segundo : El único objeto de este recurso de apelación radica en el importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada en la cantidad de 350 € para cada una de las dos hijas del matrimonio menores de edad. Debe anticiparse que el recurso será desestimado y confirmada la pensión alimenticia fijada por la juzgadora a quo por ser la misma plenamente proporcional a los ingresos del apelante y a las propias necesidades de las menores, haciendo este tribunal suyos los acertados razonamientos de la sentencia apelada. La pensión de alimentos debe fijarse en atención a las necesidades de los menores y a las posibilidades económicas de quien tiene la obligación de pagarla, bien entendido que no puede dejarse de lado la obligación del progenitor custodio de prestar alimentos a los hijos comunes del matrimonio. Partiendo de estas conocidas premisas procede analizar las pruebas practicadas en estas actuaciones.

La capacidad económica del Sr. Belarmino parte de unos ingresos derivados de su profesión de Policía local del Ayuntamiento de Cartagena que se descompone en unos ingresos fijos y otros variables en función de las horas extras y gratificaciones variables. Lógicamente en dichas retribuciones hay que incluir igualmente las dos pagas extras que como funcionario público percibe, cantidad que debe añadirse en cuanto ingreso para el cálculo del sueldo que percibe. Lo que no puede hacerse, como pretende el apelante, es valorar solo las cantidades que recibe de forma fija y no incluir las que percibe como variables pues las mismas integran el sueldo y son igualmente percibidas con independencia de que la cuantía pueda ser diferente según los meses, por lo que la capacidad económica hay que valorarla en relación con los ingresos efectivamente percibidos en su conjunto. Si se examina los ingresos del año 2010 entre el mes de febrero y el de diciembre que se aportan como documento nº 4 de la demanda, la suma de dichos ingresos dividida entre los diez meses a los que vienen referidos (en los que se incluyen dos pagas extras) se alcanza una media mensual superior a los 2.500 €. Si se toma en consideración la nómina de mayo de 2012 aportada junto con el recurso de apelación, la suma en bruto de los ingresos fijos es de 2.300 € y la de los ingresos variables de 736 €, con un resultado final de sueldo neto actual de 2.153 €. Por tanto, sin que se pueda conocer de forma exacta los ingresos del apelante por lo ya señalado, lo cierto es que los mismos se pueden calcular mensualmente entre los 2.000 y 2.500 € al mes, incluyendo en esta cifra no sólo la cantidad fija y variable sino también la suma de las pagas extras. Partiendo de esta cifra y teniendo en cuenta que el único gasto que ha acreditado es el pago de la mitad de la hipoteca, lo que supone unos 500 € al mes, es evidente que para el pago de la pensión de alimentos le resta una cantidad entre los 1.500 y los 2.000 euros al mes, cantidades a partir de las cuales puede pagar sin ningún problema la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada, restándole suficiente dinero para atender sus propias necesidades de una manera digna y sin que ello tenga porqué repercutir en la calidad de vida de las hijas menores de edad.

Junto con lo anterior, si se analizan las necesidades de las menores, las mismas tal como se describen en el resumen de gastos que se aporta como documento nº 8 de la demanda son los normales de unas niñas de su edad y se pueden considerar como necesarias para su educación (clases de inglés o academia) o para un ocio normal como son las clases de hípica que recibe Adriana; por otro lado los gastos del comedor del colegio (200 € al mes) deben considerarse como necesarios, pues trabajando ambos progenitores es evidente que fuese cual fuese el horario escolar de las menores, éstas no podrían comer en casa en atención al horario laboral de la madre como auxiliar administrativa del Ayuntamiento de Cartagena. En todo caso estamos hablando de unos gastos mensuales que superan los 400 €, a los que hay que añadir los gastos ordinarios de vestido y alimentación de las menores, así como los gastos ordinarios derivados de las actividades escolares (compra de material escolar o uniformes), lo que sin duda supone un gasto mensual muy superior a los 700 euros fijados en la sentencia apelada, cumpliéndose de esta forma la obligación de ambos padres de contribuir de forma igualitaria a los alimentos de sus hijos menores de edad. Por tanto la pensión alimenticia fijada es proporcional tanto al caudal del obligado al pago como a las necesidades de las hijas menores de edad.

Tercero : A pesar de la desestimación del recurso de apelación y en atención al carácter semipúblico de este tipo de procedimiento al discutirse sobre el interés de los menores y siguiendo el criterio general de esta sección cuando el objeto principal del recurso de apelación afecta a los hijos menores, no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Milagrosa González Conesa, en nombre y representación de D. Rodrigo , contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 259/11, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.