Sentencia Civil Nº 138/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 26/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por el Ilmo. Don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00138/2013

En la ciudad de Ourense a veintisiete de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, seguidos con el nº 457/11, rollo de apelación núm. 26/12, entre partes, como apelante Dª Paulina , representada por la procuradora de los tribunales Dª Mª Paz Feijóo-Montenegro, bajo la dirección del letrado D. Gumersindo Fornos Vieitez y, como apelada, Dª Zulima , representada por el procurador de los tribunales D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del letrado D. José Carlos Vázquez Delgado.

Es demandado absuelto, ni apelante ni apelado, personado en 2ª instancia, D. Ernesto , representado por el procurador de los tribunales D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del letrado D. José Carlos Vázquez Delgado.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Doña M. Paz Feijóo Montenegro Rodríguez en la representación acreditada contra Dª Zulima y D. Ernesto , con expresa imposición de costas a la parte actora.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª Paulina recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y

Primero .- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Ourense, de 30 de octubre de 2011 , es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante quien interesa se dicte nueva resolución por la que se estime en su integridad la demanda rectora de litis. En la demanda se ejercita una acción negatoria de servidumbre en relación con la finca propiedad de la demandante que se describe en el antecedente primero de la demanda. Se sostiene que la parte demandada pretende acceder a través del resío a un predio de su propiedad, la parte posterior de una casa que se ubica a los números NUM000 - NUM001 del núcleo de DIRECCION000 , en el concello de Pereiro de Aguiar. Lo que sostiene la parte demandante es que la contraria no tiene derecho alguno a pasar a través de su finca para acceder a la bodega que se haya en la parte posterior de las referidas edificaciones.

La tesis de la demandada, en síntesis, es considerar que desde la premisa de que la descripción de la finca de la demandada establece que linda en su viento oeste con sendero de servidumbre, solo tiene sentido considerar que el referido sendero se integraría por dos tramos, uno, que iría de norte a sur y, otro, de este a oeste, para llegar a la puerta de la bodega de la casa de la demandada; de otro modo no tendría razón la referencia al sendero de servidumbre porque ese camino no da servicio a ninguna otra propiedad que no fuera la propia de la demandante.

La sentencia apelada parte de la descripción de la finca propiedad de la demandante que aparece en su título de dominio, compraventa que tuvo lugar en el año 1989, donde se describe el linde oeste como sendero de servidumbre. Afirma la sentencia que el reconocimiento de la demandante de que el acceso al resío de su propiedad lo hace a través de ese sendero supone un reconocimiento de que no es de su propiedad sino un camino de servicio público por el que se accede a su finca; en segundo lugar, se acude al contenido del acuerdo transaccional al que se llegó en procedimiento posesorio seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Ourense, número de procedimiento 1203/2010 donde la demandante admitió, sin reconocer derecho alguno de servidumbre, retirar las piedras que obstruían el denominado pasadoiro con el fin de que la demandante en aquel proceso, hoy demandada, pudiera pasar a su bodega con una carretilla.

Segundo.-En el recurso que plantea la demandante se indica que el tribunal a quo incurre en el error de identificar el sendero que va por el linde oeste de la finca de la demandante con el camino que se pretende establecer como de servidumbre a través de aquélla en dirección este a oeste. No es cierto que el sendero de servidumbre dé paso a la finca de la demandada sino que el paso que ofrece es para la finca de la demandante y para una casa con la que linda en el viento norte y que es propiedad de los herederos de Sacramento . Por otra parte, ningún reconocimiento del derecho controvertido se hizo en el acuerdo transaccional al que se llegó en el proceso de tutela posesoria seguido en el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ourense.

Tercero.-La acción negatoria de servidumbre de paso es una acción de contenido real que corresponde al propietario de un predio sobre el que el demandado pretende tener derecho a paso y tiene por objeto la declaración de que tal derecho no existe, que se declare la libertad del predio en el sentido cuestionado, se condena al perturbador a la indemnización de daños y perjuicios causados y se le aperciba de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueño con el uso de servidumbres que no existen. Como requisitos para el ejercicio de esta acción, en primer lugar se exige que el actor justifique su derecho de propiedad, en segundo lugar que se acredite la perturbación del demandado del por medio del derecho controvertido. Será bastante para el éxito de la acción lo anterior desde la consideración del principio de la libertad de los fundos de manera que incumbe al demandado acreditar la realidad del derecho real de paso pretendido, es decir, con la acción negatoria se traspasa al demandado la obligación de probar la existencia de la servidumbre, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación.

Pretende la demandada acreditar la realidad de un derecho de servidumbre de paso a través del cual accedería a la bodega que se encuentra en la parte trasera, al linde sur, de la casa de su propiedad. Deberá, por consiguiente, acreditar que ha adquirido el derecho a pasar por la franja litigiosa. En ese sentido, el Código Civil establece, en relación con la servidumbre de paso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 532 y 533 del Código Civil , que es de naturaleza real, positiva, discontinua y aparente. Las condiciones anteriores determinan que como tal servidumbre discontinua, sólo puede adquirirse por título, según se establece en el artículo 539 del Código Civil o, en su caso, mediante escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por sentencia firme, tal y como se dispone en el artículo 540 del Código Civil . Sobre la adquisición por prescripción, con arreglo a lo consignado en el Código Civil y de conformidad con su disposición transitoria tercera , habría de acreditarse de un modo claro y contundente el que el paso venía siendo utilizado de manera seguida desde antes de 1889, de tal modo que la adquisición se hubiera culminado antes de la entrada en vigor del propio Código Civil, tal y como se reconoce en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1961 y de 15 de febrero de 1989 , lo que hoy resulta prácticamente imposible de acreditar por vía testifical y ciertamente resulta extremadamente complejo llegar a una conclusión indubitada desde la apreciación de los indicios objetivos, tales como la apreciación de la edad de las edificaciones o signos externos evidentes de tal condición. Sobre la posibilidad de acotar el acceso por la vía de la aplicación del Derecho Civil de Galicia, hoy resulta inviable pues no se ha atribuido carácter retroactivo a la posibilidad de adquirir por prescripción la servidumbre de paso, tal y como resulta de la sentencia del TSX de Galicia de 21 de octubre de 1999 .

Sentado lo anterior, es inocua la argumentación desarrollada a lo largo de la litis en referencia a que el paso discutido fuera el único acceso a la bodega y la única posibilidad existente es el propio reconocimiento que pudiera derivarse del título de adquisición de la finca de su propiedad por parte de la demandante. En ese sentido, la referencia a que el lindero oeste de la misma linda con sendero de servidumbre no se considera bastante para entender que ese sendero necesariamente deberá entenderse que se extiende hasta la finca de la demandada en dirección oeste este. En primer lugar, porque no se menciona así en la descripción sino que ese linde aparece con los herederos de Sacramento . De seguirse la tesis de la demandada el lindero de ese viento, el norte, sería igualmente sendero de servidumbre. No es posible considerar que lo que es válido para una descripción deja de serlo para otra. En segundo lugar, el establecimiento de una servidumbre, en cuanto afecta al derecho de propiedad que se entiende libre, ha de interpretarse en sentido restrictivo lo que determina que la expresión en el título de la servidumbre ha de ser diáfana y no dejar lugar a duda alguna; en ese sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de junio de 2007 indica que '[...] resulta de plena aplicación la doctrina que dispone que la interpretación de los caracteres de ser toda servidumbre gravamen de los derechos dominicales de terceros, ha de ser restrictiva, esto es, estricta, y favorecedora en lo posible del interés y condición del predio sirviente, y por la concordancia de la presunción de la libertad de fundos ( STS de 3 de marzo de 1942 , 25 de marzo de 1961 y 9 de mayo de 1989 ), o como dispone la STS de 21 de diciembre de 2001 'en lo referente a la posible adquisición de la servidumbre por negocio jurídico o título ( artículo 537 en relación con el artículo 504 del Código Civil ) la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1985 y 27 de febrero de 1993 , entre otras) tiene declarado, cuando se trata de la creación 'inter vivos' del derecho real, la necesidad de un concierto de voluntades que, de manera inequívoca, refleje el propósito de los otorgantes, operando, en caso de duda, la presunción de libertad del fundo ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 )'.

Sobre el hecho de que el sendero no da servicio a nadie más que a la propia demandante, se ha demostrado que la edificación que linda al norte con la propiedad de la demandante también accede por el referido sendero, así lo declaró tanto la demandante como el perito Sr. Pablo Jesús , de manera que es posible que la alusión al camino como de servidumbre tenga relación con el derecho de la demandante a servirse del mismo cuando menos en el tramo que, posiblemente, correspondería a los herederos de Dª. Sacramento .

Por último, debe indicarse que el contenido del acuerdo transaccional alcanzado en el proceso de tutela posesoria parte de la premisa de que en modo alguno por parte de la entonces demandada, y hoy demandante, se reconoce el derecho de servidumbre, lo que determina la debilidad del argumento referente a la proyección de ese acuerdo sobre la presente litis.

En definitiva, no aparece acreditado que la parte demandada tenga derecho de paso a través del resío de la demandada, por la parte norte del mismo, en la colindancia con la propiedad de los herederos de Sacramento .

Cuarto.-La estimación del recurso de apelación supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes; las de la instancia deberán ser impuestas a la parte demandada habida cuenta de la estimación íntegra de la demanda. Lo anterior, resulta de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se decreta, en virtud de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Paulina , la procurador de los tribunales Dª Mª Paz Feijoo-Montenegro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, en autos de juicio verbal nº 457/12, Rollo de Sala nº 26/12 , de fecha 30 de octubre de 2011 , cuya resolución debo revocar y revoco y, en su virtud, estimo íntegramente la demanda formulada y condeno a los demandados Dª Zulima y D. Ernesto , representados por el procurador de los tribunales D. Jesús Marquina Fernández, a que se abstengan de ejercitar a través de la finca descrita en el hecho 1º de demanda ninguna servidumbre de paso a favor de sus fincas descritas en el hecho 2º y, ello, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada y sin imponer las de la alzada a ninguna de las partes.

Se decreta la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo. -