Sentencia Civil Nº 138/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 434/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-11/902068

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 434/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 335/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Begoña

Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA FDZ DE GAMBOA IRARAGORRI

Abogado/a / Abokatua: JASONE IRARRAGORRI VIGUERA

Recurrido/a / Errekurritua: Bruno

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a/ Abokatua: INMACULADA ANSOTEGUI GEZURAGA

S E N T E N C I A Nº 138/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO

DÑA. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a siete de marzo de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 335/2011, seguidos en la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika a instancia de Begoña apelante - demandada, representada por la Procuradora BEGOÑA FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI y defendida por la Letrado JASONE IRARRAGORRI VIGUERA contra Bruno apelada (se opone al recurso) - demandante, representado por el Procurador JUAN CARLOS RUIZ GUTIÉRREZ y defendido por la Letrado INMACULADA ANSOTEGUI GEZURAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de febrero de 2012 y con la intervención del Ministerio Fiscal, se opone al recurso.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 24 de febrero de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimado parcialmente las demandas interpuestas tanto por la Procuradora Sra. Albizu, en nombre y representación de D. Bruno , como por la Procuradora Sra. Celaya, en nombre y representación de D.ª Begoña , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con sus hijos menores de edad, Paloma , nacida el NUM000 /04 y Narciso , nacido el NUM001 /07:

- Se atribuye a la madre, D.ª Begoña la guarda y custodia de los hijos menores de edad de la pareja, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- El uso del caserío familiar ' DIRECCION000 ' sito en el BARRIO000 nº NUM002 , de Bermeo, se concede a D. Bruno , si bien sólo de forma temporal hasta que se venda la vivienda sita en la CALLE000 NUM003 - NUM004 de Bermeo en la que residen actualmente la madre y los menores, momento en el que el uso del domicilio familiar pasará a los hijos y a D.ª Begoña , que es el progenitor custodio.

- El régimen de visitas del padre con sus hijos, será, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, de fines de semana alternos, desde el viernes la hora de salida de los menores del centro escolar o finalización de las actividades extraescolares, hasta las 19.00 horas del domingo; así como dos días entre semana -que en defecto de acuerdo serán martes y jueves- desde la salida del centro escolar o finalización de las actividades extraescolares hasta el día siguiente, incluyendo pernocta, debiendo el padre reintegrar a los menores al centro escolar, en aquellas semanas en las que no tenga visita de fin de semana, mientras que el horario será hasta las 19.00 horas aquellas semanas en las que sí tenga visitas de fin de semana; y también la mitad de los periodos vacacionales de navidad, verano y semana santa, correspondiéndole la primera mitad de los años pares y la segunda mitad de los años impares a la madre, y la segunda mitad de los años pares y la primera mitad de los años impares al padre, dividiéndose los meses de julio y agosto por quincenas, correspondiendo además los primeros días de vacaciones desde la finalización del curso escolar y hasta el 30 de junio inclusive al progenitor que disfrute de las segundas quincenas de julio y agosto, y desde el 31 de agosto hasta la víspera del comienzo del curso escolar en septiembre al progenitor que disfrute de las primeras quincenas de julio y agosto. Los fines de semana se unirán a los puentes. Los menores deberán ser recogidos y reintegrados en el colegio o en el domicilio materno. Se estipula este régimen, siempre, en defecto del que se pueda acordar libremente por los progenitores, atendiendo a la edad de los menores, sus horarios escolares y régimen ordinario de vida, así como a la actividad laboral de los progenitores.

- D. Bruno , abonará en concepto de alimentos para sus hijos menores la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros) mensuales, que deberá ser ingresada, por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que D.ª Begoña designe al efecto, cantidad que será actualizada anualmente, en enero de cada año, según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, produciéndose la primera actualización el enero de 2013, y adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. Si bien, en el momento en que, con arreglo a lo dispuesto en el fundamento segundo, se venda la vivienda en la que residen actualmente la madre y los menores y revierta a ella el uso del domicilio familiar, la pensión de alimentos será, a partir de ese momento, de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) mensuales. Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 434/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el juzgado de instancia resuelve la pretensión sobre medidas paterno-filiales y económicas solicitadas por Dª Begoña contra quien fue su pareja en relación de hecho D. Bruno , habiendo nacido de dicha relación dos hijos, Paloma y Narciso en NUM000 de 2004 y en NUM001 de 2007 respectivamente.

En lo que a este recurso interesa, la sentencia atribuye a Dª Begoña la guarda y custodia de sus hijos, pese a lo cual otorga el uso de la que fue vivienda o domicilio familiar, DIRECCION000 ' del BARRIO000 , nº NUM002 de Bermeo al padre D. Bruno , de forma provisional, hasta que se venda la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 ) de Bermeo en la que Dª Begoña y sus hijos residen desde la separación de la pareja, vivienda propiedad de los abuelos maternos por lo que, producida la venta, el uso de aquél Caserío se atribuye a los menores y a su madre custodia; asimismo, se establece una pensión de alimentos a cargo del Sr. Bruno por importe de 400 euros mensuales, que pasarán a 300 euros a partir del momento en que deba de ceder a sus hijos y a Dª Begoña el uso del DIRECCION000 '.

Dicha resolución es objeto de recurso de apelación por parte de la madre Dª Begoña quien solicita que se atribuya desde ahora mismo a sus hijos el uso del que fue domicilio familiar y que la pensión de alimentos se incremente hasta los 600-700 euros.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso respecto del uso de la vivienda familiar en el sentido solicitado por Dña. Begoña , debe ser estimado.

La atribución del uso se solicita al amparo del párrafo 1º del art. 96 del Código Civil al ser los hijos de la pareja menores de edad. Y en relación a la atribución de la vivienda habiendo hijos menores de edad el TS ha sentado doctrina, como se contiene en las SsTS de 1 y 14 de abril y 30 de septiembre de 2.011 : 'La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CC Cat y art. 81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

El art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC , es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Procede, por tanto, aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas, de acuerdo con la que'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

La anterior doctrina es aplicable al presente caso en la medida que la vivienda que madre e hijos actualmente ocupan en CALLE000 de Bermeo pertenece al tronco familiar de los abuelos maternos, de cuya propiedad participa no solo la recurrente sino su padre y su hermana, habiéndose alegado intenciones de venta para terminar con esa indivisión; por tanto, la permanencia en dicho uso por parte de los menores está más que comprometido y, además, el mismo afecta directamente a los intereses patrimoniales directos de terceros ajenos a este procedimiento; por todo lo cual es preferible aplicar directamente la letra de la ley y otorgar ya desde ahora el uso del que fue domicilio familiar, DIRECCION000 ', a los hijos de los litigantes y a la madre custodio.

TERCERO.-Por el contrario, el segundo motivo del recurso no ha de ser acogido.

Los ingresos del Sr. Bruno han venido siendo de unos 2.500 euros netos al mes; los de la Sra. Begoña de unos 1.500 euros netos mensuales más una ayuda del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco que, según prueba practicada en segunda instancia, al parecer ya se ha agotado; asimismo se presenta prueba en segunda instancia de que a partir de Octubre de 2012 se ha extinguido la relación laboral del Sr. Bruno con la empresa Primagas Energía SAU en la que prestaba sus servicios desde Abril de 1.998, si bien desconocemos si ello ha comportado algún tipo de indemnización y su cuantía así como la de una eventual prestación por desempleo.

En cualquier caso, teniendo en cuenta dicha extinción del contrato laboral, así como que el Sr. Bruno debe de atender a cuotas hipotecarias en cuantía de unos 750 euros mensuales y que, como consecuencia de verse obligado a abandonar el DIRECCION000 ' deberá buscar algún sitio donde vivir con el consiguiente coste, no es posible incrementar la pensión alimenticia fijada en la instancia en los términos que se pretenden.

CUARTO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a una particular imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artº 398 LEC ).

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Begoña contra la sentencia dictada por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Gernika en el procedimiento sobre medidas paterno- filiales nº 335/11 del que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de adjudicar a los hijos menores Paloma y Narciso junto a su madre custodia el uso del que fue domicilio familiar, DIRECCION000 ' sino en el BARRIO000 , nº NUM002 de Bermeo; confirmamos la resolución recurrida en sus demás pronunciamientos; sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas habidas en el recurso.

Devuélvase a Begoña el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0434 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.