Sentencia Civil Nº 138/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 546/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 546/12

Procedimiento de Juicio Ordinario Núm. 757/11

Juzgado de Primera Instancia Núm. 54 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 138

Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación núm. 546/12, interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de 2012 en el procedimiento núm. 757/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCUENTA Y CUATRO de Barcelona en el que son recurrentes Don Juan Manuel y LIBERTY SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'En virtud de lo expuesto y VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por la parte actora, y los demás de pertinente aplicación al caso de autos, debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador doña MARIA LUISA LASARTE DÍAZ a instancia de Don Juan Manuel y en su defensa el Letrado Doña MARIA ROSA FOX MIRALLES, contra LIBERTY SEGUROS S.A., y en consecuencia acuerdo: 1º declarar nula por abusiva la cláusula 6 del art. 40 (modalidad jurídica) de las condiciones de la póliza de seguro. 2º condenar a la demandada a devolver al actor la cantidad de 145,18 euros en concepto de prima no consumida. 3º condenar a la demandada a que remita al actor la documentación referente a los recursos presentados contra sanciones de tráfico. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y Objeto del Recurso.

Por Juan Manuel , que tenía contratada una póliza de seguros 'Regal Auto' de responsabilidad civil frente 'a terceros' que incluía, entre otras, la garantía de 'defensa jurídica', se presentó demanda frente a 'REGAL AUTO' para que, previa la nulidad de la cláusula 6 del artículo 40 de la póliza en base a la cual dicha aseguradora le había denegado la designación de un abogado, se declarase que había incumplido sus obligaciones y se la condenase, en consecuencia, al pago de una indemnización comprensiva de 3.984,60 euros por daños materiales (coste de reparación del vehículo de su propiedad siniestrado), y de 18.294 euros por lucro cesante ( tiempo durante el cual se había visto privado de poder dedicarse a sus ocupaciones profesionales por la falta del referido vehículo). Asimismo y dado que ante el incumplimiento de la aseguradora había resuelto el contrato de seguro, reclamaba también el abono de 145,18 euros en concepto de prima no consumida y la devolución de la documentación referente a los recursos presentados contra sanciones de tráfico que le habían sido impuestas.

Por la aseguradora LIBERTY SEGUROS, al margen de excepcionar falta de legitimación pasiva por haber dirigido la demanda frente a REGAL AUTO por cuanto era un simple nombre comercial, se contestó dicha demanda defendiendo la validez de la referida cláusula 6 del art. 40 y negando el incumplimiento de contrario reprochado pues había gestionado la reclamación del siniestro en que se había visto implicado y tan solo las desorbitadas pretensiones impidieron culminarlas con éxito, sin que fueran procedentes las indemnizaciones reclamadas pues nada tenía que ver con el incumplimiento de la garantía de 'defensa jurídica' en la que venía fundamentada su reclamación y porque estaba reclamando dos veces los mismos conceptos pues tenía presentada ya una demanda contra el responsable del accidente en reclamación de los daños y perjuicios ocasionados a raíz del mismo.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la falta de legitimación pasiva excepcionada, estimó parcialmente la demanda presentada pues aunque anuló, por abusiva, la cláusula 6 del art. 40 de la póliza, y declaró que la aseguradora demandada había incumplido con las obligaciones derivadas de la garantía de asistencia jurídica, tan solo la condenó a restituirle la parte de la prima no consumida (145,18 euros) y la documentación referente a los recursos presentados pero no al pago de ninguna de las indemnizaciones reclamadas por entender que ni los daños del vehículo ni el lucro cesante traían causa de aquel incumplimiento, señalando que por razón del mismo la aseguradora podía devenir únicamente responsable de los gastos procesales soportados por el demandante para reclamar los daños y perjuicios sufridos en el accidente de tráfico en el que se había visto implicado pero que habían sido inexistentes al haber litigado con asistencia jurídica gratuita.

La anterior resolución es recurrida en apelación por ambas partes. La parte demandante por no estar conforme con el rechazo de sus pretensiones indemnizatorias. Y la aseguradora demandada para (i) insistir en la validez de la cláusula 6 del art. 40 de la póliza; (ii) negar haber incumplido sus obligaciones y (iii) oponerse al extorno de la prima del seguro no consumida.

SEGUNDO.- Recurso de la aseguradora LIBERTY.

Por razones de lógica sistemática, consideramos oportuno abordar en primer lugar el recurso planteado por la aseguradora demandada.

a) Validez de la cláusula 6 del artículo 40 del contrato de seguro

La sentencia de primera instancia consideró que la garantía de asistencia jurídica contratada tenía como objeto ' la asunción de los gastos del asegurado en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral (art. 40.1 y .2). Cuando se produce el siniestro y se acepta, la aseguradora reclamará por vía amistosa o extrajudicial y, caso de resultado negativo, se acudirá a la vía judicial si lo solicita el asegurado (art. 40.5). Así las cosas, la cláusula 40.6 supone que, a pesar de todo lo expuesto, es la aseguradora la que finalmente puede decidir libremente las acciones en las que prestará la cobertura ya que valorará unilateralmente si hay o no posibilidades de éxito en la reclamación. La norma no establece criterios objetivos que permitan determinar las posibilidades de éxito sino que se remite a la valoración subjetiva que realice el asegurador. Por tanto, la norma deja el cumplimiento del contrato exclusivamente al libre arbitrio de Liberty que es la que interpretará unilateralmente las posibilidades de éxito pudiendo determinar en cada caso si hay o no cobertura. Resulta cierto, en fin, que, como sostiene la aseguradora, no sería razonable pretender que la entidad esté obligada a dar cobertura a cualquier acción que el asegurado quiera entablar aun cuando pudiera carecer totalmente de fundamento, ser manifiestamente desmesurada y desproporcionada desde un punto de vista económico, o ser disparatada y absurda. Pero tampoco resulta admisible que se conceda a la aseguradora la facultad de decidir unilateralmente y a su libre arbitrio cuándo debe prestar la asistencia jurídica y cuándo no. Así, lo correcto habría sido remitir la valoración de las posibilidades razonables de éxito a un tercero imparcial (por ejemplo un letrado designado por el colegio profesional) o bien fijar en la póliza las concretas causas objetivas de denegación de la prestación que deberían ser aceptadas por el asegurado de acuerdo con el art. 3 LCS porque estaríamos en principio ante unas cláusulas limitativas y restrictivas del derecho a la cobertura inicialmente reconocido. Por todo lo anterior se estima que la cláusula impugnada es nula por abusiva aunque esta declaración ya no tenga gran relevancia en la práctica al haber quedado sin efecto el contrato por voluntad de ambas partes'.

Para la resolución de este primer motivo de impugnación se hace necesario recordar los términos literales de la cláusula controvertida pues la misma, bajo el encabezamiento de 'disconformidad en la tramitación de un siniestro', establece lo siguiente:

'Cuando el asegurador, por considerar que no existen posibilidades razonables de éxito, estime que no procede la iniciación de un pleito o la tramitación de un recurso, deberá comunicarlo al asegurado.

El asegurado tendrá derecho dentro de los límites de la cobertura concertada, al reembolso de los gastos habidos en los pleitos y recursos tramitados en discrepancia con el asegurador e incluso con el arbitraje cuando por su propia cuenta haya obtenido el resultado más beneficioso

Las diferencias que pudieran surgir entre el asegurado y el asegurador sobre la interpretación del contrato podrán ser sometidas a arbitraje.

La designación de árbitros no podrá hacerse antes de que surja la cuestión disputada'

Pues bien, el recurso debe prosperar en este punto pues siendo evidente que la referida cláusula tiene como finalidad la de evitar reclamaciones temerarias o infundadas, no parece desacertado, al margen de la libertad del asegurador para definir los riesgos cuya cobertura ofrece a sus asegurados, que sea aquel, en cuanto destinatario de la reclamación presentada por el asegurado, quien valore 'ab initio' su razonabilidad siempre que se reconozca a este último la posibilidad de discrepar y confiar a un tercero imparcial la resolución de dicha discrepancia, tal y como acontece con la cláusula que ahora nos ocupa, cuyo tercer párrafo debió pasar inadvertido al 'iudex a quo' pues no hace ninguna referencia al mismo en su resolución y recoge precisamente una de las soluciones que proponía para evitar que dicha cláusula pudiera considerarse abusiva conforme a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios que, como es sabido, prohíbe las cláusulas que establezcan una 'reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo' o las que supongan una 'concesión al profesional del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato' (puntos 2º y 8º del apartado Primero de su Disposición Adicional Primera).

b) Incumplimiento del contrato.

En su segundo motivo de impugnación rechaza la aseguradora haber incumplido sus obligaciones pues la tramitación del siniestro, según dice, se llevó de forma correcta y sin demoras reseñables, pues habiendo ocurrido el día 7 de diciembre de 2008 y tras las oportunas gestiones, le informó mediante carta de 30 de enero de 2009 que podía aceptar la oferta del valor venal del vehículo siniestrado (721 €) pero que si quería la reparación del vehículo debía adelantar la factura para luego presentarla a la compañía del contrario (doc. 5) y aun cuando el asegurado insistió mediante carta de 9 de febrero de 2009 en reclamar su reparación y en su petición de que le fuera nombrado un abogado a tal efecto (doc. 6), no lo hicieron finalmente porque, dos días después, el día 11 de febrero de 2009, recibieron un fax de un letrado manifestando actuar en nombre del demandante y entendieron que ya contaba con la asistencia letrada que demandaba, de ahí su sorpresa cuando el día 1 de abril de 2009 reciben una nueva carta del asegurado pidiendo 'dar de baja el seguro' y la devolución de la parte proporcional de la prima (doc. 13), baja que aceptaron en los términos que expone su carta de 2 de abril de 2009 (doc. 14). Finalmente y mediante carta de 15 de septiembre de 2009, la aseguradora comunicó al demandante que no consideraba viable su reclamación y que por tal razón aceptaba la designación de un letrado pero sus honorarios, conforme a las normas colegiales, solo serían atendidos en el caso de que la 'reclamación finalice con éxito' (doc. 15).

La sentencia de primera instancia, tras recordar cómo la jurisprudencia viene interpretando el incumplimiento resolutorio a efectos del artículo 1124 Cci, señala que 'la cuestión de cuál debe ser la indemnización que se otorgue al perjudicado cuando el coste de reparación de los daños sea muy superior al valor venal de la cosa es muy polémica y ha dado lugar una jurisprudencia muy variada y casuística' y tras exponer las tres posiciones mayoritarias en esta polémica, que son las de abonar la reparación en todo caso, pagar tan solo su valor venal, o pagar este último más un premio de afección, y concluir que esta última postura es la mayoritaria en la doctrina de las audiencias, entiende que determinar la indemnización correcta era una cuestión ' dudosa y compleja, existiendo a priori la razonable posibilidad de que en un proceso judicial se pudiera obtener un resultado sustancialmente mejor económicamente hablando' que no la oferta de 721 euros recibida y que la aseguradora consideraba razonable, máxime cuando el actor, en el proceso que luego promovió obtuvo una indemnización de hasta 2.500 euros pues éste era el valor en mercado de un vehículo de iguales características al suyo siniestrado. Y dado que esta indemnización casi cuadriplicaba lo ofrecido por la aseguradora y suponía aproximadamente el 65 % de lo que reclamaba el asegurado, concluye que ' el riesgo de esta reclamación por vía judicial era perfectamente asumible por Liberty' y que la misma había incurrido ' en incumplimiento contractual al no ofrecer un letrado al actor hasta más de 9 meses después del siniestro y, además, al hacerlo sin prestarle totalmente la cobertura de defensa jurídica ya que no asumía los riesgos del proceso'.

Pues bien, en este punto entendemos con el juzgador de instancia que la aseguradora faltó a sus obligaciones al no designar al demandante el letrado que se le demandaba y hacemos nuestras las razones expuestas en la sentencia apelada pues entendemos que, en base a la 'tesis ecléctica' mayoritaria en la doctrina de las audiencias, había 'posibilidades razonables de éxito' de obtener si no la estimación íntegra de la pretensión resarcitoria del asegurado, sí una parte significativa de la misma. Dice la aseguradora que debió el asegurado pedir un 'arbitro' para dirimir la controversia existente entre ellos pero olvida que dicha cláusula figura inserta en el condicionado general de la póliza y no hay constancia de que el mismo hubiera sido entregado al asegurado y que, por tanto, conociera la posibilidad de interesar el nombramiento de un árbitro pues aun cuando en la póliza firmada se dice en un apartado que 'el tomador reconoce haber recibido de la aseguradora, junto con estas condiciones particulares, copia de las condiciones generales de la póliza', olvida que nos encontramos ante un contrato de adhesión, que se impone al tomador, sin que la firma implique necesariamente conformidad o conocimiento cierto de todo cuanto se dice en ella. Es decir, que advertida la discrepancia con su asegurado, la buena fe contractual exigía de la aseguradora poner en conocimiento del asegurado cual era el mecanismo previsto para dirimir los conflictos que pudieran surgir entre ellos, y del cual era perfecta conocedora, no así este último.

c) Extorno de la prima.

La sentencia apelada condenó a la asegurador a retornar la cantidad de 145,18 euros correspondiente a la prima satisfecha por el periodo de tiempo no consumido ( del 8 diciembre 2008 al 30 octubre 2009) por cuanto la propia LIBERTY había reconocido la existencia de este saldo y si bien era cierto que ofrecía aplicar dicha cantidad para el aseguramiento de otro vehículo (carta de 2 de abril de 2009, doc. 14), como este nuevo seguro no llegó a existir consideró que si la aseguradora hacía suyo este importe sin ofrecer la oportuna contraprestación (cobertura), se enriquecería injustamente, al margen de que en la contestación nada se decía sobre esta cuestión y debía entenderse tácitamente admitida (ex. art. 405.2 LECi).

Ahora la aseguradora alega que el vehículo no resultó destruido ni se acompañó a la demanda parte de baja del vehículo, por lo que, en rigor, el seguro continuó vigente hasta la fecha de su vencimiento. Sin embargo, dicho planteamiento, además de contravenir la aceptación de la baja que resulta de la carta de 2 de abril de 2009 antes indicada, es una cuestión nueva, no introducida oportunamente en el debate procesal, y cuyo examen en esta segunda instancia queda vetado pues el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ).

TERCERO.- Recurso del asegurado.

El recurso de la parte demandante se articula en torno a la idea de que no existe la duplicidad en la reclamación de daños y perjuicios que señala la sentencia apelada pues una cosa es la reclamación de los daños sufridos a raíz del accidente de tráfico con fundamento en la acción extracontractual del artículo 1902 CCi y de la que conoció el JPI Núm. DIECISEIS de Valencia, autos de Juicio Ordinario núm. 1285/09, que dio lugar a la sentencia de 25 de octubre de 2010 , luego confirmada por la sentencia de la Audiencia de 28 sede septiembre de 2011; y otra muy distinta la reclamación de los daños sufridos por haber incumplido la aseguradora sus obligaciones, que encuentra su fundamento en la acción de responsabilidad contractual del artículo 1101 Cci , señalando como en virtud del principio 'iura novit curia' podía el juzgador elegir la norma más adecuada aun cuando expresamente no hubiera sido invocada, sin que tampoco se muestre de acuerdo con la afirmación contenida en la misma de que el lucro cesante no estaba debidamente demostrado pues jurisprudencialmente se ha declarado que en determinados supuestos, en virtud del principio 'res ipsa loquitur', la falta de acreditación del daño no exime de tener que indemnizar al perjudicado cuando aquéllos son evidentes.

Sin embargo, no estamos en verdad ante unos mismos daños que puedan reclamarse en virtud de dos títulos distintos ni ante una cuestión de 'i ura novit curia' propiamente dicha y la facultad que asiste al juzgador para, respetando el 'factum' alegado y probado, seleccionar la norma jurídica de aplicación que considere más conveniente pues la propia demanda presentada en su día por el hoy recurrente ya fundamentaba la indemnización reclamada, aun sin decirlo expresamente, en la responsabilidad contractual del art. 1.101 Cci por cuanto así se desprendía claramente de su Hecho DECIMOCUARTO al señalar que las indemnizaciones pretendidas eran consecuencia de haber incumplido la aseguradora el contrato de seguro firmado. Al contrario, es más bien una cuestión de causalidad pues ni el daño emergente de 3.984,60 euros (daños al vehículo cuya reparación se pretende) ni el lucro cesante de 18.294 euros (tiempo que no pudo trabajar por falta del vehículo que destinaba a su actividad profesional de feriante), traen causa o pueden ser imputados al incumplimiento de la garantía de 'asistencia jurídica' contratada pues el demandante recurrente pudo finalmente suplir la asistencia jurídica que LIBERTY le había denegado y, conforme indica la sentencia apelada, acceder a la vía judicial debidamente asesorado y defendido por un profesional en la materia y reclamar todos cuantos daños y perjuicios aquel accidente le pudo ocasionar. En realidad, los únicos daños que podrían vincularse al incumplimiento del contrato que nos ocupa serían los gastos procesales que por razón del aquel otro procedimiento, el seguido ante el JPI Núm. DECISEIS, hubiera tenido que soportar el recurrente pero en cuanto consta que litigó con justicia gratuita y no tuvo que sufragar gasto alguno, nada puede reclamar por este concepto.

CUARTO.- Costas y depósitos para recurrir.

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación del recurso presentado por la aseguradora no altera el pronunciamiento que se contiene en la misma. Y en relación a las de esta alzada, deben ser impuestas al recurrente que ve desestimado su recurso y no hacer especial pronunciamiento al respecto en relación al de la aseguradora recurrente, con pérdida y devolución, respectivamente, de los depósitos constituidos para recurrir con arreglo a lo dispuesto en los apartados octavo y noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso presentado por LIBERTY SEGUROS Y REASEGUROS y desestimación del interpuesto por Juan Manuel , este Tribunal acuerda:

1.- Revocar la sentencia de 22 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCUENTA Y CUATRO de Barcelona a los solos efectos de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula 6 del art. 40 del condicionado general de la póliza de seguros de autos, confirmando en su integridad el resto de pronunciamientos contenidos en la misma

2.- Imponer a Juan Manuel las costas asociadas al recurso por su parte presentado y no imponer a ninguno de los litigantes las derivadas del recurso de la aseguradora LIBERTY, con pérdida y devolución respectivamente de los depósitos constituidos para recurrir

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos legales que los condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ) y los mismos deberán interponerse ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.