Sentencia Civil Nº 138/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 239/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00138/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0004366

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2013

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000410 /2012

RECURRENTE : Conrado

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Letrado/a : IGNACIO SAEZ SAENZ DE BURUAGA

RECURRIDO/A : AVELINO LOPEZ E HIJOS SL

Procurador/a : MERCEDES MANERO BARRIUSO

Letrado/a : DIONISIO MONTOYA BALLESTEROS

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 138.

En Burgos, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 239/2013, dimanante del Juicio Ordinario 410/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 27 de junio de 2013 , en los que aparece como parte apelante, DON Conrado , representado por el Procurador de los tribunales, don Jesús Miguel Prieto Casado, asistido por el Letrado don Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga; y, como parte apelada, AVELINO LOPEZ E HIJOS SL, representado por la Procuradora de los tribunales, doña Mercedes Manero Barriuso, asistido por el Letrado don Dionisio Montoya Ballesteros. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de responsabilidad contractual; formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Doña Mercedes Manero Barriuso; en nombre y representación de la Cia. Mercantil 'Avelino López e Hijos', en la persona de su legal representación, contra el demandado Sr. D. Conrado ; representado en autos por el Procurador Sr. don Jesús Miguel Prieto Casado, quien opuso compensación. Y en consecuencia, debiendo condenar y condenando al demandado a abonar a la actora, compensado con el precio de la obra actora reclamada el exceso de facturación y defectos constructivos, en cantidad resultante de 19.632 euros la actora que redujo la cuantía reclamada en congruencia con ello no procedería sino el abono de esa cantidad mas el incremento del 18% de IVA, No haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta instancia.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Conrado se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2013 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formuló demanda por la mercantil 'Avelino López e Hijos SL' en reclamación de la cantidad de 26.059,96 € correspondiente al precio pendiente de pago por la construcción de un merendero para el demandado D. Conrado .

Se opuso el demandado alegando que el precio presupuestado pactado por la obra fue de 24.000 € mas IVA y que lo que pretende cobrar la actora son partidas ya incluidas en ese presupuesto, por lo que nada adeuda.

El juzgador de instancia en atención, principalmente al informe pericial judicial, procede a liquidar el importe de la obra, tomando en consideración la obra o suministros aportados por la propia propiedad, fijando aquellas partidas que constituyen una mejora sobre el presupuesto ofertado por la constructora y deduciendo las deficiencias constructivas detectadas en el merendero. El resultado que arroja esta liquidación es de 20.632 + IVA, superior al que la propia parte actora, a la vista de la prueba practicada, fijó en sus conclusiones que asciende a 19.021,83 € + 18 % IVA, por lo que en congruencia con ello, condena al demandado al pago de esta cantidad.

Contra dicha sentencia la parte demandada interpone un extenso y enrevesado recurso de apelación en el que discute una a una las partidas ejecutadas, incluso las que no son objeto de discusión por haber sido aceptada su facturación en la contestación a la demanda y, en definitiva, rechaza la valoración de la prueba realizada por el juzgador, imponiendo su propio criterio en base a las alegaciones que se contienen en el mismo.

SEGUNDO .- El objeto de debate procesal consiste en si las obras que la constructora reclama como mejoras en el merendero están o no incluidas en el precio presupuestado por ambas partes de 24.000 €.

El apelante afirma que están incluidas, basándose de un lado en la indeterminación o indefinición del presupuesto emitido por la constructora actora (doc 2 de la demanda) y de otro, apoyándose en los documentos 11 a 14 de la contestación y en el testimonio de dos hermanos del demandado.

El hecho de que el presupuesto no figure firmado por el dueño de la obra no significa que por aplicación automática de la legislación protectora de los consumidores ( en el recurso se transcriben los artículo 20 , 60 , 63 y 65 del RD legislativo 1/2007, por el que se aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios ) deba entenderse que las indeterminaciones o indefiniciones de las partidas reflejada en el presupuesto deban resolverse, en todo caso, a favor del consumidor, aunque ello suponga un evidente enriquecimiento injusto para el dueño de la obra.

Por otra parte, los documentos 11 a 14 consistentes en un correo que el propietario manda al constructor adjuntando las dos opciones posibles para la construcción del merendero nada acredita sobre la ejecución de las obras con las especificaciones indicadas y recogidas en esos documentos de la contestación , unilateralmente emitidos por el demandado, por la sencilla razón de que los mismos tampoco aparecen aceptados por el constructor, y sin que el testimonio de los dos hermanos del demandado sean suficientes para concluir que las partidas reclamadas como mejoras están incluidas en el presupuesto pactado verbalmente en 24.000 €

Por ello aunque en el recurso se sostenga que el juzgador de instancia desenfoca el objeto de debate, desde nuestro punto de vista realiza una valoración acertada del importe de las obras ejecutadas a la vista de las dificultades probatorias derivadas de la imprecisión del presupuesto inicial que figura sin la firma del demandado. Compartimos la valoración detallada partida por partida que la sentencia realiza de los conceptos que la constructora reclama como mejora comparando el importe facturado por la constructora con la tasación de lo realmente ejecutado que dictamina el perito judicial. En definitiva, la valoración del perito judicial muestra que el precio pactado inicialmente de 24.000 € es bajo en relación con la realidad de las obras ejecutadas posteriormente; la comparativa de que se sirve el juzgador es una forma de acreditar lo que realmente adeuda el demandado, con independencia del presupuesto que el recurrente, reiteradamente, afirma dada su imprecisión e indeterminación, no acredita lo que se incluyó dentro del precio pactado de 24.000 €.

En el motivo cuarto del recurso se efectúa un análisis de las mejoras discutidas a la vista de la factura de abril de 2011, desconociendo el contenido de la factura de octubre de 2011 que es la que sirve de apoyo a la reclamación objeto de la demanda . La facturas emitida en abril de 2011 (doc 17 y 18 de la contestación a la demanda) son simples propuestas que la constructora emite ante los problemas de pago que planteaba el demandado, dueño de la obra, y para zanjar las diferencias aplica diversos descuentos, por lo que se trata de simples propuestas de liquidación condicionadas a su aceptación y pago. De ahí que al ser rechazadas por el demandado, la facturación que ha de tomarse en consideración es la que emite la constructora en octubre de 2011 que comprende la totalidad de los trabajos ejecutados y adeudados. Esta es también la opinión del juzgador de instancia que considera, acertamente, que las facturas de abril de 2011 son meras propuestas de liquidación en aras a arreglar las desavenencias sobre el precio de las obras.

Sobre las consideraciones que en el recurso se realizan sobre algunas de la partidas discutidas ( obra en la cocina , reforma del alumbrado cambio de ventanas y puertas fontanería - grifo , desagües lavadora y lavavajillas- ) damos por reproducidos los acertados y detallados razonamientos jurídicos que el juzgador de instancia realiza en su sentencia, rechazando las reiteradas alusiones de la parte recurrente hace a la oferta así como a su indeterminación e indefinición que como hemos indicado mas arriba deben resolverse en atención a una prueba objetiva y técnica como es la pericial judicial.

TERCERO .- En el motivo se alega por la recurrente incongruencia de la sentencia con las pretensiones de su contestación a la demanda en la que solicitó, al amparo del artículo 408 de la LEC , la compensación de la reclamación de la constructora actora con los defectos constructivos de la vivienda ( los defectos del merendero sí son objeto de compensación judicial).

En el caso concreto, los defectos constructivos en la vivienda ejecutada varios años antes que el merendero no puede entenderse como una deuda líquida y exigible a contraponer a la reclamación de la actora, sino que es precisa la declaración judicial de la existencia de los defectos derivados de otro contrato de obra diferente al que nos ocupa y la determinación del concreto monto de la cantidad que se adeudaría, lo que excede del ámbito de la excepción a oponer por la vía del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y requiere el ejercicio de la oportuna acción.

Por lo que se comparte en este punto lo resuelto en la resolución recurrida que damos por reproducido.

CUARTO .- Otro de los puntos objeto del recurso es la condena que la sentencia hace al pago del 18% en concepto de IVA, argumentando que si en la factura cobrada a cuenta incorporó el 18% de IVA, no rechazado en su día , no puede ahora el demandado ir contra sus propios actos y solicitar se aplique el IVA reducido del 7%.

La Ley 37/1992 reguladora del impuesto del Valor Añadido, en su redacción vigente a la fecha de ejecución del merendero ( luego modificada por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, que ha dado nueva redacción, con efectos a partir del 1 de septiembre de 2012, a los artículos 90 y 91 de la LIVA , de tal modo que el tipo general pasó a ser el 21%, el reducido del 10%, y el superreducido se siguió manteniendo en el 4%, y al mismo tiempo que se modifican también los productos o servicios que antes se sujetaban al tipo reducido, de manera que algunos de ellos han pasado a tributar al tipo general) dispone en el artículo 91.1.3 que se aplicara el tipo reducido del 7% a ' las ejecuciones de obras, con o sin aportación de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, garajes, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados' .

El merendero esta ubicado en la misma parcela que la vivienda propiedad del demandado a escasos metros, siendo una instalación complementaria como lo puede ser un garaje o un local, por tanto entendemos que es aplicable el precepto citado que establece un IVA reducido del 7% .

Se trata de una cuestión ampliamente tratada en las Consultas vinculantes del Dirección General de Tributos que no requiere un pronunciamiento expreso de la Administración Tributaria al ser reiterada la aplicación del IVA reducido a la autopromoción o promoción directa entre el dueño de la obra y el constructor y no plantear dudas que se aplica no solo a la vivienda propiamente dicha sino también a los locales , anejos o edificaciones en las que al menos el 50% de la superficie construida se destine a vivienda.

Como señala la parte recurrente, aplicar la doctrina de los actos propios a esta cuestión, como hace la sentencia de instancia, no es correcto pues se trata de una cuestión meramente jurídica. Si el demandado abonó un IVA del 18% en la primera factura en la confianza de que era correcto y en realidad no lo es, eso no da cobertura legal a la constructora para seguir girando un IVA que no es el que legalmente corresponde.

Por tanto, el recurso se estima parcialmente en este punto.

QUINTO .- Al estimarse parcialmente el recurso no se hace expresa imposición de las costas de este recurso de apelación ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Conrado , contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos en el juicio ordinario núm. 410/2012 procede su revocación parcial en el sentido de que tipo de IVA procedente es el 7 %, confirmando en lo demás la resolución recurrida. No se hace expresa imposición de las costas procesales de este recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.