Sentencia Civil Nº 138/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 989/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 989/2012
Autos nº 365/2011
Jdo. 1ª Inst. nº 2 de Arona
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de marzo de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº
365/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona , promovidos por Dª Evangelina
, representada por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal, y asistida por el Letrado Dª María Noelia
Cornejo Fumero , contra D. Carlos José , representado por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González,
y asistido por el Letrado Dª Inés Vera Goya, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado
titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante sustituto de esta Sala, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Ana María Martín-Nieto Martín, dictó sentencia el 14 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' SE ACUERDA estimar la demanda presentada por el Procurador Don Javier Hernandez Berrrocal, en representación de DOÑA Evangelina , contra D Carlos José , declarando que las relaciones paternofiliares de los mismos con su hija menor sea el siguiente: - La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, -La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre, en cuya compañía queda.

-Régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta las 19:00 horas del domingo, y los martes y jueves, desde la salida del colegio de la menor, hasta las 19:00 horas.

En el caso de que no exista acuerdo entre los progenitores sobre el regimen de visitas en los periodos vacacionales se establece el siguiente: Navidad: Se establecen dos periodos, un primer periodo que va desde el inicio de las vacaciones hasta el 31 de diciembre, y el segundo periodo desde el 31 de diciembre hasta el final de las vacaciones. Pudiendo elegir los años pares el padre, y la madre los años impares Semana Santa: Se establecen dos periodos, un primer periodo desde el viernes en el que se inician las vacaciones escolares, hasta el miércoles siguiente, y un segundo periodo desde el miércoles hasta el domingo. Pudiendo elegir los años pares el padre, y la madre los años impares.

Verano: Se establecen desde el día de inicio de las vacaciones estivales hasta el inicio del curso escolar, según calendario escolar, disfrutando la mitad de las mismas cada uno de los progenitores, y en caso de desacuerdo los años pares elegirá la madre, y los impares el padre.

- Pensión de alimentos: El padre deberá satisfacer la cuantía de 150 euros a favor de su hija menor, en los cinco primero días del mes y actualizándose anualmente conforme al índice de precios al consumo. El padre abonará los gastos del colegio de la menor.

-Gastos extraordinarios por mitad, previa comunicación y aprobación del otro progenitor.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de febrero de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que la actora, madre de la hija común de los progenitores contendientes (pareja de hecho en sentido propio al no constar inscrita en alguno de los anómalos Registros Administrativos creados al efecto ni haberse constituido notarialmente) ni si bien el padre alega no serlo de una de ellas) reclamaba la adopción de las medidas propias de la crisis de pareja, otorgando la Sentencia la guarda y custodia a la madre y estableciendo un régimen de visita de la menor y el señalamiento de alimentos a favor de la misma (que se le imponen en la relativamente reducida cuantía de 150 euros mensuales).

Disconforme por esa magra cuantía, recurre la madre en apelación ante esta Audiencia, reclamando la elevación de la citada pensión.

Debe la Sala apartar los motivos relativos al pretendido incumplimiento por la Sentencia de instancia de las obligaciones formales de motivación y congruencia. La Sentencia, al efecto, contesta a las pretensiones de las partes y motiva su sesgo, con lo que no hay infracción de lo dispuesto en los arts. 217 y 218 de la LECv.

Por tanto, debe la Sala abordar el fondo del recurso, relativo a la cuantía de la pensión alimenticia impuesta.

1.- A este respecto, la doctrina de esta Sala es clara al exigir un mínimo de contribución a los padres, respecto al sostenimiento de sus hijos. La doctrina citada, relativa al mínimo vital de alimentos para hijos y de la ineludible obligación parental, viene proclamada en la Sentencia de esta Audiencia de 18 de Abril del presente año 2013, que razonó 'Conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva.

B.- En el caso, los ingresos de los padres son formalmente similares, pues ambos se encuentran en desempleo, pese a tener salud y capacidad potencial para trabajar, siendo de destacar lo poco creíble de la excusa del padre para intentar reducir la pensión, pues ya la madre pone de manifiesto que el padre paga el colegio privado de la hija, un seguro médico y la cuota del préstamo hipotecario , si bien el padre se excusa en que tales gastos son afrontados por sus padres.

Sin embargo, la pensión fijada es de inferior cuantía al umbral mínimo que esta Sala viene estableciendo para quienes tienen capacidad potencial para trabajar, razonando que en una sociedad económicamente abierta, sin privilegios sociales ni estamentales, quien tiene interés puede procurarse ingresos lícitos, trabajando no sólo por cuenta ajena, sino por cuenta propia, si tiene la iniciativa y asume el riesgo de tal actividad, en lugar de mantenerse en la pasividad propia de quien sólo acude a la cobertura de prestaciones sociales, reproche que también cabe extender a la actitud laboralmente pasiva de la madre, pese a lo cual puede acogerse (en parte) la pretensión del recurso, para elevar la pensión a 200 euros mensuales. de alimentos ordinarios.

Así, la cantidad judicialmente fijada se encuentra algo por debajo en el umbral mínimo de la cantidad orientativa que esta Sala viene determinando, por lo que la Sala puede elevarla, pese a la pasividad laboral de la madre.

Corolario de cuanto antecede ha de ser sino la estimación parcial del recurso en los términos indicados, manteniéndose la Sentencia de instancia excepto en la elevación de la cantidad fijada desde los 150 a los 200 euros mensuales.



SEGUNDO.- Las mismas razones antes indicadas pueden extenderse para desestimar la impugnacion que, al respecto, formula la contraparte al socaire del recurso de apelacion de la progenitora, solicitando la extension al viernes del momento de recogida de los menores. Al efecto, no se justifica la procedencia del cambio de lo decidido por la Juez, y, por otra parte, el ñadre ha dispuesto de dos mecanismos procesales idóneos (la aclaracion de Sentencia y la apelación) para combatir la reduccion de las visitas; de esta forma, la pretension impugnatoria deviene igualmente improcedente.



TERCERO.- En cuanto a las costas (arts. 394 y 398 LECv.), no deben imponerse al apelante, vista la estimación parcial del recurso por lo que no se aplica el principio objetivo de vencimiento que impera en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Evangelina , manteniéndose la Sentencia de instancia excepto en la elevación de la cantidad fijada desde los 150 a los 200 euros mensuales, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de D. Carlos José .

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.