Sentencia Civil Nº 138/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 916/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000916/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.138/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a tres de marzo de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000237/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 5 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Inmaculada
representado por el Procurador REGINA MUÑOZ GARCIA y defendido por el Letrado SERGIO YUSTE
NAVARRO y de otra como demandado-apelado, Edemiro , representada por el Procurador CARMEN
MIRALLES PIQUERES y defendido por el Letrado RAFAEL E. NEBOT OYANGUREN. Y siendo parte el
Ministerio Fiscal.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE LLIRIA, en fecha 21.11.12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Ángel Rodríguez Navarro, en nombre y representación de Dña Inmaculada , contra D. Edemiro .

DECLARAR el divorcio vincular de las partes, Dña Inmaculada y D. Edemiro , acordando las siguientes medidas: 1º Fijar un régimen de convivencia monoparental a favor de Dña Inmaculada , fijando a favor de D.

Edemiro el siguiente régimen de visitas con los menores, Leovigildo y Salvador : a) fines de semanas alternos desde el viernes a las 18'00 horas hasta el domingo a las 20'00 horas, siendo recogidos y reintegrados los menores en el domicilio materno, salvo los períodos de tiempo que se comprenden entre el día 15 de junio y el día 30 de junio, así como el período de tiempo que comprende desde el día 1 de septiembre hasta el día 15 de septiembre, que serán recogidos los viernes a las 16 horas y reintegrados el domingo a las 20'00 horas, siendo las entregas y recogidas de los menores, igualmente, en el domicilio materno. En todo caso los puentes escolares festivos se incorporarán al progenitor que le corresponda dicho fin de semana; b)Igualmente, el progenitor no custodio, tendrá a los menores en su compañía los martes y jueves desde la 18 horas hasta las 20'00 horas, siendo las entregas y recogidas de los menores en el domicilio materno, salvo los períodos de tiempo que se comprenden entre el día 15 de junio y el día 30 de junio, así como el período de tiempo que comprende desde el día 1 de septiembre hasta el día 15 de septiembre, que serán recogidos los viernes a las 16 horas y reintegrados el domingo a las 20'00 horas, siendo las entregas y recogidas de los menores, igualmente, en el domicilio materno; c) En lo relativo al régimen de vacaciones escolares, salvo las estivales, las mismas se partirán por mitad entre las partes, correspondiendo, en caso de desacuerdo, la elección al padre los años pares y a la madre los años impares con un preaviso mínimo de 10 días; d) En lo que afecta a las vacaciones escolares, entendiendo por las mismas exclusivamente los meses de julio y agosto, las mismas se repartirán por períodos quincenales alternos, coincidiendo una de dichas quincenas necesariamente con las vacaciones estivales del padre, que deberá avisar antes del 15 de marzo del año en curso la quincena que le corresponde. El resto de quincenas, respetando la alternancia de las mismas, se fijarán en función de dicha elección; e) Al margen de todo lo expuesto, y dado que el padre, por razón de su destino, tiene quince de vacaciones fuera del período estival, el mismo tendrá a los menores en su compañía dicha quincena (que podrá repartirse en períodos no inferiores a una semana), debiendo avisar al otro progenitor de dichas fechas antes del día 15 de marzo del año en curso y con un preaviso mínimo de diez días.

En lo relativo al apartado b) del apartado 2 del Art. 4 de la Ley 5/2.011 , sobre el régimen mínimo de relación de los menores con sus hermanos, abuelos y otros parientes, deberá extraerse del tiempo que los menores estén con cada uno de sus progenitores.

2º. Contribución de cada progenitor para satisfacer los gastos ordinarios de atención de los hijos menores. D. Edemiro contribuirá con 250 # mensuales por cada uno de los hijos. Pago que deberá satisfacerse los primeros cinco días de cada mes en el número de cuenta que designe la Sra Inmaculada al efecto, siendo actualizado cada año conforme al IPC o al índice oficial que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios, deberán ser satisfechos por mitad previa su acreditación documental por parte de quien los haya realizado siempre que estos sean necesarios, exigiéndose el consentimiento del otro progenitor en caso de los gastos extraordinarios sean no necesarios, entendiéndose, en todo caso, que son necesarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

3º Cada parte deberá satisfacer la mitad del importe de los préstamos existentes.

4º Atribuir a Dña. Inmaculada , hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, el uso de la vivienda familiar y el ajuar de la misma.

No se hace pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 29.01.2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, incluida una pensión de alimentos para los dos hijos menores de 250 # por cada uno y la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa, progenitor custodio, hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, desestimando la pretensión de fijación de pensión compensatoria para la esposa.

La sentencia es recurrida por la demandante, que solicita que la atribución del uso de la vivienda se realice sin limite temporal o, al menos, mientras continúe ostentando la custodia de los hijos, que la pensión de alimentos se incremente hasta 325 # mensuales por hijo, se establezca pensión compensatoria de 300 # por un periodo de cinco años y se fije como hora de recogida de los menores en las visitas de fin de semana las 17 horas en el colegio.

Respecto de la primera pretensión, se alega que lo resuelto en cuanto a la limitación de la atribución del uso de la vivienda a la esposa hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales es un pronunciamiento que va mas allá de lo acordado por las partes en el acto de la vista. Así ha de entenderse puesto que el acuerdo, según consta en la grabación, suponía la atribución de la custodia de los hijos a la madre y el régimen de visitas y la atribución del uso del domicilio a la madre, sin determinación de limite temporal concreto por lo que el límite que se estableció en la sentencia no es procedente, al no responder a lo acordado por las partes. Han de asumirse las consideraciones que se hacen por la recurrente y entenderse que la atribución del uso se hizo durante la minoría de edad de los hijos, a la que se ha de entender referida la custodia materna, motivo de que la atribución del uso se haga a la madre, sin que proceda que el Juez establezca otro limite inferior, pues el art. 5 de la Ley 5/2011 , prevé que lo fije el Juez 'a falta de pacto entre los progenitores', que existió en este caso.



SEGUNDO. Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, se alega por la recurrente que la fijada es baja en relación con los gastos de los hijos e ingresos del progenitor. Debe tenerse en cuenta, respecto de los gastos, que el hijo mayor acude a un colegio cuyo coste mensual, incluido el comedor, supone 150 # mensuales, centro al que ha de entenderse acudirá el otro hijo en poco tiempo careciendo la esposa de ingresos en la actualidad y disponiendo el progenitor de ingresos como militar de, al menos, 20.969 # anuales netos, que suponen 1.747 # mensuales y la posibilidad de incrementarlos mediante la actividad de arbitraje de partidos por lo que percibiera en el ultimo ejercicio 2.475 #, mas de 23.000 #, estimando la Sala que la prueba ha sido debidamente valorada por el Juzgador de instancia, para fijar tales ingresos, constando que la cuota del préstamo hipotecario a abonar por mitad por los conyuges, es de 453 # mensuales (folio 24).

La cantidad fijada para alimentos no debe ser incrementada, atendido que se ha atribuido a la esposa e hijos el uso de la vivienda, modulándose la cuantía de la pensión por esta razón, como se indica en la sentencia recurrida, teniendo también en cuenta que la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar es asumida por mitad.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria solicitada, fue desestimada en la sentencia, por considerar el Juzgador que no concurrían requisitos para establecerla, criterio que no comparte la Sala dado que es indudable que en la actual situación (desempleo sin percibir prestación ni otros ingresos la esposa y empleo fijo el esposo con los ingresos propios de su condición de militar, con algún ingreso adicional) es de desequilibrio en las posiciones de ambas partes, que implica un empeoramiento en la posición de la esposa respecto a la que tenía en el matrimonio, por lo que es procedente establecer la pensión que regula el art. 97 del Código Civil para compensar dicho desequilibrio.

Ello no obstante, la pensión habrá de fijarse por un periodo corto de tiempo en atención, por una parte, a las circunstancias personales de la esposa, joven y con experiencia laboral, si bien perdió el empleo en el año 2010 y agotó la prestación de desempleo en agosto de 2011. Ha de tenerse tambien en cuenta la dedicación de la esposa a la crianza de los hijos y la edad de los mismos, 3 y 8 años, existiendo conformidad en que la custodia la ostente la madre, dedicación a los hijos que puede dificultar el acceso al trabajo y la superación del desequilibrio. En atención a estas circunstancias y a las cargas que soporta el esposo, se estima adecuada la cantidad de 250 # por un periodo de dieciocho meses.



CUARTO.- En lo referente al lugar y la hora de recogida de los menores los viernes para las visitas de fin de semana, ha de entenderse que el acuerdo de las partes se refería a la salida del colegio por lo que procede hacerlo constar así en el fallo de la sentencia, no habiendo opuesto a ello el demandado en su escrito de oposición al recurso.



QUINTO.- En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Inmaculada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Lliria en fecha 21 de noviembre de 2013 en procedimiento de divorcio nº 237/12, que se revoca parcialmente, disponiendo: Primero.- La atribución del uso del domicilio familiar a la esposa lo es hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad.

Segundo.- D. Edemiro abonará pensión compensatoria a Dª Inmaculada en cuantía de 250 # mensuales por un periodo de dieciocho meses rigiendo las disposiciones sobre modo de pago y actualización que se indican en dicha sentencia recurrida para la pensión de alimentos (contribución del progenitor a los gastos ordinarios de los hijos menores) Tercero.- LA recogida de los hijos para las estancias de fines de semana con el progenitor se efectúan por esta a la salida del colegio de los hijos.

Cuarto.- Se mantienen el resto de las disposiciones de la sentencia recurrida Tercero.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.