Sentencia Civil Nº 138/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 64/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 64/2013
SENTENCIA Nº 000138/2014
SECCION OCTAVA
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª.Mª FE ORTEGA MIFSUD
===========================
En la ciudad de VALENCIA, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de
Valencia, con el nº 001923/2009, por BLOC INMOBILIARIA S.L.,BERLINVERS S.L.,PATRINOVA S.L.,CONDE
GIL PATRIMONIO S.L. y D. Cipriano Y Dª Natalia representados en esta alzada por el Procurador D. Antonio
Barberó Jiménez contra D. Gabriel representado en esta alzada por el Procurador D.Francisco Real Marqués
D. Modesto representado en esta alzada por el Procurador Dª. Celia Sin Sánchez y contra INMOBILIARIA
TERRTERIG S.L Y COVIAL 2000 S.L. pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por BLOC INMOBILIARIA S.L.,BERLINVERS S.L.,PATRINOVA S.L.,CONDE GIL PATRIMONIO S.L. y D.
Cipriano Y Dª Natalia y por D. Gabriel

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 16 de Valencia, en fecha 26 de julio de 2012 , contiene el siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Barbero Giménez, en nombre y representación de Dª Natalia , Dº Cipriano y las entidades BLOC INMOBILIARI, S.L., BERLINVERS, S.L., CONDE GIL PATRIMONIO, S.L. y PATRINOVA, S.L. , contra Dº Gabriel y las entidades COVIAL 2.000, S.L. y TERRATEIG INMOBILIARIA, S.L., debo declarar y declaro haber lugar a la misma parcialmente y, en consecuencia, debo de condenar y condeno a los precitados demandados con la extensión y al abono de los importes recogidos en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Cuarto de la presente resolución, que aquí se dan por reproducidos.

Y, debo de absolver y absuelvo al demandado Dº Modesto de cuantos pedimentos han sido deducidos en su contra.Todo ello, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas.'. Habiéndose dictado auto de aclaración de fecha 19 de septiembre de 2012 cuya parte dispositiva dice:' Desestimar la petición formulada por la representación del demandado Sr. Gabriel de aclarar/completar la sentencia dictada en el presente procedimiento , manteniéndola en su integridad'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BLOC INMOBILIARIA S.L.,BERLINVERS S.L.,PATRINOVA S.L.,CONDE GIL PATRIMONIO S.L. y D. Cipriano Y Dª Natalia y por D. Gabriel , que fueron admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 26 de marzo de 2014.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Bloc Inmobiliaria S.L., Berlinvers S.L., Patrinova S.L., Conde Gil Patrimonio S.L., y los consortes Cipriano y Natalia , formularon demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de responsabilidad del articulo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y acumulada acción de responsabilidad contractual que como vendedora corresponde a la promotora, pretensión que dirigieron contra Terrateig Inmobiliaria S.L. ( promotora ) , Gabriel (arquitecto técnico), y Modesto (arquitecto) y ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis . Los demandantes son propietarios de forma independientes de 9 fincas registrales sitas en la CALLE000 de Betera que compraron a Terrateig Inmobiliaria S.L. . Tras la adquisición de las viviendas se fueron manifestando una serie de patologías o deficiencias que constan en los informes acompañados a la demanda y que son los siguientes : Aplacado de gres en fachada :Los chapados de gres porcelánico se vienen desprendiendo de su soporte y ello tiene como causa una insuficiencia del mortero cola para su correcta y segura adhesión , una mala aplicación del mortero- cola , las piezas están colocadas pieza contra pieza siendo la separación para contrarrestar dilataciones inexistentes , en este caso la demandante atribuye la responsabilidad a la promotora y a la dirección facultativa . Además antes de la visita del perito Bloc Inmobiliaria S.L., ante el peligro que supone la caída de baldosas y ante la falta de actuación de los demandados decidió retirar el aplacado , enfoscando y pintando esa parte de la fachada lo que le ha supuesto unos costes que serán objeto de reclamación .Antepechos de los muros de la cubierta , fisuras verticales entre las pilastras de refuerzo y los muros de altura . El enfoscado de la cara interior de los muros tiene un espesor a 10mm , las caras superiores de los muros carecen de remate o albardilla y el enfoscado interior de mortero presenta manchas de humedad y fisura , se trata de un evidente problema de ejecución pero también una ausencia de información en el proyecto de ejecución y una falta de dirección en la ejecución , lo que hace corresponsables a los 3 demandados . Defectos de impermeabilización de las cubiertas:Defectos generales de impermeabilización porque en el encuentro de la lámina impermeabilizante con el muro no se ha colocado un perfil de unión , contraviniendo lo que se indica en el detalle del proyecto de ejecución en concreto en el plano D-2 denominado 'plano de azoteas' por lo que ha existido un evidente problema en la ejecución de la unidad de obra y en el control por parte de la dirección facultativa no ejecutándose lo establecido en el proyecto lo que hace responsables a todos los demandados .Defectos en las terrazas de la planta primera: Determinadas viviendas tienen deformación en el laminado de madera en el techo de la terraza de lo que son responsables la promotora y el arquitecto técnico , éste por falta de control ,en todas las viviendas a excepción de una el muro de las jardineras presenta fisuras siendo responsables los 3 demandados pues ha existido un problema de ejecución y concepción del muro y falta de dirección . En una de las viviendas existen filtraciones por encuentro entre las ventanas y el muro caravista de lo que debe responder la promotora y por ultimo en cuanto que la fachada caravista está sucia con restos de mortero y/o presenta fisuras verticales también debe responder la promotora . Defectos planta sótano : Inundaciones y filtraciones varias , filtraciones en los muros de contención y las inundaciones por que no se colocó una válvula antiretorno ni instalado una poceta con bomba de achique , es una falta de dirección de ejecución que hace corresponsables a todos los intervinientes en la obra . Los garajes carecen de ventilación natural no cumpliendo lo indicado en el proyecto de ejecución y ello es responsabilidad de los tres demandados .Las máquinas de aire acondicionado se paran cuando la puerta del recinto donde están ubicadas esta cerrada , estas maquinas están en un recinto poco ventilado , en el proyecto estaban en otro por tanto la dirección facultativa al decidir el cambio de ubicación no calculó correctamente la rejilla de ventilación , siendo un vicio imputable tanto a la promotora como a la DF .Desprendimiento del rodapié de las rampas de acceso , es un vicio imputable a la promotora . Defectos en la escalera interior , el acero inoxidable de la barandilla se encuentra rayado por falta de pulido , defecto imputable a la promotora y la barandilla de acero y de cristal en dos puntos singulares no cumplen la normativa siendo todos los demandados responsables .

Fallos en la colocación de los junquillos de sellado del vidrio a la carpintería de aluminio , defecto imputable a la promotora . Por último existen una serie de defectos existentes en el interior de las plantas baja y primera de cada vivienda que son de acabado e imputables a la promotora con la excepción de la falta de funcionamiento del sistema demótico que es un defecto de habitabilidad siendo por tanto corresponsable la DF y defectos en la piscina consistente en que el nivel del agua bajaba de una manera considerable por debajo del nivel del skimmer . Vistos los defectos y que los demandados hicieron oídos sordos se solicita principalmente la condena dineraria adjuntando los presupuestos de lo que está pendiente de reparación a lo que hay que añadir el importe de las partidas ya reparadas ,fijando la cuantía en 1.055.060'79 euros e interesando con carácter subsidiario la reparación . Gabriel (arquitecto técnico ) se opuso a la demanda alegando que todo se ejecutó según el proyecto y según las instrucción dadas por el arquitecto , aportando informe pericial .

Por su parte Modesto ( arquitecto ) interesó al amparo del articulo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la intervención provocada de la constructora Covial 2000 S.L. a lo que no se opuso la parte actora interesando que no fuera mero interviniente sino demandado a todos los efectos y por auto se acordó notificar la demanda a Covial 2000 S.L. emplazándola para que conteste. Tanto Covial 2000 S.L. como Terrateig Inmobiliaria S.L.

fueron declaradas en rebeldía . Modesto ( arquitecto ) se opuso a la demanda alegando que siendo todos los defectos de terminaciones y acabados si el certificado final de obra es de 3 de diciembre de 2007 y el plazo de garantía es de un año , la demanda se presenta el 1 de octubre de 2009 y en junio de 2009 el perito del demandante emite el informe , dicho plazo de garantía había fenecido , es decir cuando se elabora el dictamen había pasado el plazo de garantía respecto de las patologías denunciadas y pese a la cuantía excesiva de reparación son defectos debidos a la impericia constructiva, se impugnan todos los documentos encontrándonos ante una demanda desmesurada. Una cosa es la redacción del proyecto y la dirección de la obra y otra cosa distinta es la inobservancia de las buenas practicas constructivas e incumplimientos de innumerables partidas del proyecto , tarea que escapa a la competencia del arquitecto pues estamos ante actuaciones de rápida ocultación y de muy difícil supervisión por parte del arquitecto . Es la primera vez que se tiene noticias de dichas patologías sólo tenia constancia de la fachada y de las inundaciones en febrero de 2009 . En conclusión todas las patologías de la demanda son vicios constructivos puntuales y concretos e incumplimientos de proyecto que no han sido respetados ni por la constructora ni por el arquitecto técnico que estaba a pie de obra controlándola. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda ascendiendo el importe de la condena salvo error u omisión a la cantidad de 152.068'97 euros , si bien de lo que acoge la responsabilidad del arquitecto técnico Gabriel se limita al aplacado de gres de las baldosas en fachada y a la incorrecta impermeabilización de la cubierta , del resto responde la promotora Terrateig Inmobiliaria S.L. y la constructora Covial 2000S.L. y se absuelve al arquitecto Modesto . Contra dicha resolución formula recurso de apelación los demandantes y Gabriel .



SEGUNDO .- La parte demandante y Gabriel formulan recurso de apelación así la primera interesa no solo se le conceda mayor cantidad sino que pretende la extensión de la responsabilidad en determinados supuestos a la dirección facultativa , por su parte el recurso de Gabriel se limita a las dos deficiencias a las que ha sido condenado por lo que procede el análisis conjunto de ambos recursos por razones de sistemática .

Ahora bien con carácter previo la aportación por parte de la parte demandada apelante de la sentencia de la Sección 7º resolviendo el recurso de apelación que tenia por objeto las deficiencias de la misma promoción algunas coincidentes con las que son objeto del presente y en la que había identidad de los demandados resulta procedente su admisión al amparo del articulo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Comenzando por las patologías objeto de recurso , en primer lugar procede la relativa a la caída del aplacado de gres , la parte demandante difiere de su cuantificación , pues la juzgadora de instancia concede la cantidad de 94.987'08 euros al superar la afectación el 20% y se deben sustituir todas , sin embargo la parte apelante alega que ella ya ha quitado las baldosas y ha pintado con monocapa y eso ya le ha supuesto la cantidad de 123.991'26 euros y faltando aún el colocar de nuevo por lo que interesa no solo lo concedido por la sentencia sino la cantidad ya pagada por él y además dice que el perito valora el IVA en un porcentaje que ahora ya no es el correcto . El motivo ha de ser desestimado compartiendo la valoración que efectúa la juzgadora de instancia que acoge la valoración del perito judicial Sr. Teofilo quien cuando calcula su importe , en el mismo se valora tanto el quitar como volver a colocar , luego la cantidad concedida comprende el importe de la reparación de toda la unidad de obra conforme consta al folio 535 de las actuaciones y en cuanto a la discrepancia del porcentaje del IVA , la argumentación no puede prosperar, pues no corresponde a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable ( Sentencias de 31 de mayo de 2006 , 13 de julio y 7 de noviembre de 2007 , entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos de orden fiscal ( Sentencias de 13 de noviembre de 2006 y 26 de noviembre de 2007 ) . Ahora bien si el motivo del recurso de la parte demandante en cuanto al aplacado de las baldosas de la fachada ha de ser desestimado , también lo ha de ser el de Gabriel en cuanto a esta patología . Alega dicho demandado que fue absuelto por esta deficiencia en sentencia de la Sección 7º de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de octubre de 2012 y en relación a una vivienda de la misma promoción y si bien la demandante es distinta hay coincidencia de demandados , se analiza el desprendimiento del aplacado de las baldosas de la fachada y se llega a la conclusión de que no es un defecto imputable a dicho técnico . En este sentido debe tenerse en cuenta que lo allí resuelto no puede vincular a este Tribunal habida cuenta que en dicha resolución solo se constataron el desprendimiento de cuatro piezas en total por lo que concluye la referida sentencia que es un defecto puntual , sin embargo en el presente procedimiento se analiza el desprendimiento del aplacado de gres de 9 viviendas entendiendo que fue superior al 20% ,con el consiguiente peligro que ello conlleva por lo que ha de coincidirse con la sentencia de instancia y así se constata en la pagina 9 del libro de ordenes que la dirección facultativa cuando ya llevaban ejecutadas varias fachadas se ordena la técnica del doble encolado del aplacado por lo que a la vista del resultado se llega a la conclusión de que no se controló la correcta ejecución de las ordenes dadas . El segundo motivo del recurso de la parte demandante es el relativo a cubierta, antepechos e impermeabilización , la sentencia reconoce la patología pero la demandante discrepa de su cuantificación porque el juzgador no tiene en cuenta que una de las demandantes ya anticipó su reparación en cuatro viviendas , el motivo ha de ser desestimado y ello porque compartiendo con la juzgadora de instancia la procedencia de la pericial judicial Don. Teofilo , lo que pretende la parte demandante es sustituir la valoración objetiva por la suya propia , pero es que a mayor abundamiento tal cantidad fijada en sentencia recoge la valoración de dicha partida y por las 9 viviendas y si nos atenemos a la que hace el otro perito judicial de todas las facturas aportadas por la demandante en relación a la que es objeto de reclamación por esta reparación expresamente recoge que disiente de su importe ( folio 652 de las actuaciones ), asimismo interesa que la corresponsabilidad del arquitecto técnico y la constructora no solo sea de la impermeabilización sino también de la cubierta y antepechos , por su parte el arquitecto técnico entiende que procede su absolución en cuanto a la falta de remate de la tela asfáltica por ser una tarea de acabado de que además en el juicio se dijo que no había generado ningún problema y en caso de que se estimara su responsabilidad decir que solo seria por la partida afectante a la impermeabilización cuando la sentencia comprende las tres unidades sin desglosarlas . No ha de ser totalmente estimado el recurso de la parte apelante en este aspecto porque a excepción del remate de impermeabilización de la cubierta , las otras dos patologías son de remates o de acabados de los que no responde la dirección facultativa sino la constructora y la promotora . En cuanto al remate de la impermeabilización decir que en coherencia con lo resuelto por la sentencia de la Sección 7 dictada en rollo 110/12 ha de ser responsable de dicha patología el arquitecto técnico que debió vigilar la correcta ejecución y terminación de la impermeabilización de la cubierta , ahora bien su responsabilidad solo alcanza a la cantidad de 6.382'05 euros , que en la que la valora el perito judicial Sr. Diego , pues Don.

Teofilo no desglosa las diferentes partidas .En cuanto a las patologías referidas a defectos en sótanos y garajes entiende la parte demandante que aquí la sentencia no da explicación de por qué ahora se atiene a la valoración del otro perito judicial , de forma que el apelante discrepa en su cuantificación e interesa la extensión de la responsabilidad al arquitecto y al arquitecto técnico . En concreto las deficiencias a las que se refiere en este motivo son la falta de válvula antiretorno y bomba de achique , las puertas del garaje sin ventilación, la incorrecta impermeabilización del muro que produce filtraciones , falta de ventilación de los compresores del aire acondicionado. Examinadas las actuaciones la Sala entiende mas ajustado en cuanto al importe de reparación del dichas deficiencias el recogido en el informe Don. Teofilo asciende a la cantidad de 253.327'62 euros y haciendo extensiva la responsabilidad al arquitecto y al arquitecto técnico y ello por considerar que ha existido una falta de control por parte de la dirección facultativa en cuanto a la ejecución de la obra y que la misma se ajustara al proyecto o bien en caso de realizadas las oportunas modificaciones u ordenes , la dirección facultativa no ha comprobado la ejecución conforme a las ordenes dadas , así consta la válvula antiretorno y la bomba de achique en el proyecto de ejecución y dichos elementos no ha sido colocados , las puertas del garaje son totalmente ciegas sin la ventilación indicada en el plano nº90 del proyecto , en la hoja 11 del libro de ordenes se modifican las dimensiones del cuarto del aire acondicionado sin embargo resultan inadecuados las estancias destinadas para su ubicación faltando la ventilación adecuada , así como la incorrecta impermeabilización del muro al ser una patología generalizada , todo lo cual demuestra una falta de control por parte de la dirección facultativa que o bien no comprobó que se ejecutara conforme a proyecto o que indicada la subsanación de deficiencias durante la ejecución en el libro de ordenes no se comprobó después la correcta ejecución . Por ello ha de ser estimado en parte el recurso y condenar a todos los demandados de forma solidaria y por este concepto también a la cantidad de 253.327'62 euros . Queda por ultimo la partida relativa al funcionamiento de la instalación domótica , interesando los demandantes apelantes que el proyecto recoge la instalación y que se dio el certificado final de obra a pesar de que el sistema domótico no se había instalado concediendo la sentencia únicamente el importe de la partida que contempla el proyecto en cuanto a dicha unidad , por lo que la responsabilidad debe extenderse también a la dirección facultativa y en caso de imposibilidad de cuantificar pues los peritos no lo hacen se proceda a la sustitución de la condena dineraria por la condena de hacer .De dicho motivo únicamente cabe acoger la extensión de responsabilidad a la dirección facultativa por que dichos técnicos eran responsables por la omisión del control en la ejecución de dicha partida y sólo por el importe de la misma en el proyecto de ejecución. No puede ser acogida la totalidad de la instalación del sistema domótico por las siguientes razones , el propio perito de la parte demandante recoge en sus informes y en relación a la domótica que el cliente le indica que en la memoria de venta y en la documentación entregada por la compra se ha instalado un sistema domótico por la empresa Dilartec y que una vez escriturada la vivienda tal y como estaba establecido en el contrato con la promotora se puso en contacto con Didarlet para que le instalase la pantalla de control y se lo programase y ante esto la empresa le dijo que tenia problemas con la promotora y que por esa razón no se podía instalar . Esas manifestaciones del perito de la parte demandante vienen a corroborar que la instalación del sistema domótico quedara entre la promotora y los compradores y por ello el proyecto únicamente comprenderla la preinstalación como parecen indicar los peritos y dicho argumento esta reforzado porque la instalación debía realizarse como dice el perito de la demandante después de escriturar , lo que acontece cuando ya se ha emitido el certificado final de obra ,por lo que la responsabilidad de los técnicos no puede ir mas allá que lo concedido en la sentencia .

El siguiente paso será determinar si la condena a la instalación del sistema domótico debe recaer sobre la promotora como vendedora y como responsable contractualmente , sin embargo llegados a este punto nos encontramos con un obstáculo cual es no saber o conocer en que consistía la instalación domótica o lo que integraba la misma pues no se aporta el contrato de compraventa con las correspondientes memorias de calidades.La única referencia a la domótica es el documento 52 de la demanda (folio 989 de las actuaciones ) donde la promotora manda a los compradores una relación de los materiales utilizados en la construcción y en cuanto a la domótica refiere que ha sido realizado por Dilartec constando su domicilio . En consecuencia desconociendo tanto los peritos el importe de la instalación no puede ser objeto de valoración y no existiendo elementos suficientes en autos al objeto de determinar el contenido de dicha partida , la consecuencia no puede ser otra mas que en coincidencia con la sentencia de instancia conceder la cantidad allí fijada , pues era prueba de la parte demandante la acreditación de que componia la instalación domótica y la falta de prueba o duda sobre la misma a ella perjudica al ser suya la carga de la prueba de conformidad con lo establecido en el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación de DºAlejandro y la estimación parcial del recurso de apelación de los demandantes .



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial de ambos recursos de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada sin que tampoco proceda respecto de las de primera instancia al estimarse en parte la demanda y en aplicación del articulo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Bloc Inmobiliaria S.L., Berlinvers S.L., Patrinova S.L., Conde Gil Patrimonio S.L., y los consortes Cipriano y Natalia y el interpuesto por Gabriel , ambos contra la sentencia de 26 de julio de 2012 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº16 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1923/09, que se revoca en el sentido de que el arquitecto técnico es responsable solidario del incorrecto remate de la lamina impermeabilizante , pero por la cantidad de 6.382'05 euros, en cuanto a los defectos de sótanos y garajes se establece la responsabilidad en la cantidad de 253.327'62euros de la que también responderán solidariamente Gabriel (arquitecto técnico), y Modesto (arquitecto) y por la parte relativa a la domótica se mantiene el importe de condena la cual se hace extensiva de forma solidaria también a Gabriel (arquitecto técnico), y Modesto (arquitecto) , confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias . Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto . Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.