Sentencia Civil Nº 138/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 696/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/022379

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0022379

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 696/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Modificación medidas definitivas 2063/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos José

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a / Abokatua: ELENA ESPINOSA CASTELAO

Recurrido/a / Errekurritua: Gloria

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

Abogado/a/ Abokatua: KEPA AYERRA MICHELENA

S E N T E N C I A Nº 138/2014

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de febrero de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación Medidas Definitivas 2063/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao, a instancia de Carlos José , apelante - demandante, representado por el Procurador PEDRO MARÍA SANTÍN DÍEZ y defendido por la Letrado ELENA ESPINOSA CASTELAO, contra Gloria , apelada (se opone al recurso) - demandada, representada por la Procuradora MARÍA ÁLVAREZ DE AMEZAGA y defendida por el Letrado KEPA AYERRA MICHELENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 30 de julio de 2013 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Carlos José frente a Dª Gloria manteniendo las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 17 de febrero de 2010.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 696/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sSntencia de instancia desestima la pretensión, de extinción de la atribución del uso del domicilio que se había realizado en Sentencia de divorcio, en favor del hijo menor de edad y de la madre progenitora custodia, razonando al efecto que si bien el hijo era mayor de edad convivía con su madre, y dependía económicamente de ella, sin que el demandante hubiese acreditado que ostentaba el interés más necesitado de protección.

El demandante interpone recurso de apelación interesando se acojan sus pretensiones respecto del uso de la vivienda conyugal, atribuyendo a sus copropietarios un uso proporcional, porcentual a sus respectivos porcentajes de propiedad, con condena en costa a la contraparte si se opusiese.

SEGUNDO.-Denuncia en primer lugar el recurrente, la infracción de los arts. 426 , 218.1 , 2 y 3 de la LEC , todo ello en relación con el art. 227 y 228 del mismo cuerpo legal , por haberse generado una extrema inseguridad jurídica la constatarse que la fundamentación jurídica de la Sentencia, está dialécticamente basada en unos antecedentes, hechos y situaciones procesales que de forma incontrovertida no han tenido lugar.

Efectivamente y si bien es cierto que la Sentencia recurrida recoge en su fundamentación que una de las alegaciones del actor para sustentar la demanda era la de que residía en el domicilio de su madre, domicilio que debía ser alquilado para hacer frente a los gastos que generaba la residencia en la que se encontraba ingresada dicha progenitora, hecho que se vio alterado puesto que la madre del recurrente falleció con posterioridad a la demanda, ello no supone ninguna infracción procesal, pues como hemos dicho tal hecho se recoge como fundamentos de las alegaciones sostenidas en la demanda (lo que se corresponde con la realidad), pero no es tenido en cuenta como cierto, a la hora de valorar los intereses del recurrente y de la recurrida, y sin que se aprecie desvaloración alguna en la Sentencia por el hecho de haberlo alegado, careciendo de toda transcendencia para fundamentar la resolución hoy recurrida, y sin que este Tribunal tenga constancia alguna de las vicisitudes procesales que el recurrente relata en su escrito de apelación, al no haber quedado recogidas en las actuaciones que le han sido remitidas, para la resolución del recurso.

TERCERO.-Sostiene el recurrente que el domicilio familiar fue atribuído en el convenio regulador al hijo de los litigantes en atención a su minoría de edad, y a la madre como titular de la guarda y custodia y no por ostentar el interés más necesitado de protección.

Alega que al momento de la demanda, el interés más necesitado de protección no es el de la esposa, pues el recurrente carece de ingresos; la vivienda en la que reside está puesta a la venta o en alquiler; no puede trasladarse a vivir a la vivienda común de Noja por carecer de permiso de conducir; se encuentra gravemente enfermo, y es su hermana la que se hace cargo de sus necesidades, generando por ello una deuda con la misma, teniendo también una deuda con su madre. Por contraposición la esposa cuenta con ingresos estables derivados de su condición de funcionaria, siendo cierto que asume en su totalidad del mantenimiento del hijo común, pues el recurrente no puede hacer frente a la pensión de alimentos.

A la vista del contenido del convenio regulador, podemos afirmar que efectivamente el uso del domicilio familiar se atribuyó al hijo menor y a su madre, pero a esta última como titular de la guarda y custodia, luego habiendo alcanzado el hijo la mayoría de edad, y por tanto concluído el ejercicio de la guarda y custodia, el uso del domicilio por parte de la madre, derivado de tal ejercicio, debe darse por extinguido, y en consecuencia el único criterio legal de atribución de uso que resulta de aplicación, es el de ostentar, el interés más necesitado de protección.

El hecho de que el hijo siga conviviendo con su madre, no le confiere a ésta el carácter de cónyuge más necesitado de protección, criterio que se plasma en la Sentencia del Pleno del TS de 5 de Septiembre de 2011 .

En desarrollo de la doctrina legal sentada en la referida sentencia, dice el TS en la de 11 de Noviembre de 2013 :

'TERCERO.- El primer motivo se formula por infracción de los artículos 96 y 103.2º del Código Civil en la atribución del uso de la vivienda familiar. Considera la recurrente que existe interés casacional porque la Sentencia distada por la Audiencia se opone a la doctrina legal sentada en la Sentencia de Pleno de 5 de septiembre de 2011 , conforme a la cual la atribución del uso de la vivienda en caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil , que permite adjudicarlo al cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

El motivo se va a analizar desde la óptica de la infracción de la Sentencia de Pleno que se cita y no desde la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales al haberse fijado doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, lo cual resulta suficiente, como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.

La Sentencia establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges,y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

Como expresa la Sentencia citada 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.

Por tanto lo único decisivo para tribuir el uso del que fuera domicilio familiar (siempre por un periodo determinado), a uno u otro cónyuge, es el ostentar un interés más necesitado de protección, estimando este Tribunal que el caso de autos, ambos cónyuges se encuentran en idéntica situación, pues ambos tienen necesidad de vivienda, sin que el recurrente ostente otra en la que pueda cubrir tal necesidad, pues la de su madre no le pertenece en exclusiva.

La posibilidad de vivir en la vivienda ganancial de Noja, ni quita ni pone nada la consideración de uno u otro como interés más necesitado de protección, pues ambos son titulares de la misma luego ambos podrían vivir en ella, y ambos percibirán el importe de su venta si se procede a su liquidación.

En cuanto a los recurso económicos de uno y otro, y si bien el demandante cuenta en la actualidad con menos recursos, tal situación no puede afirmarse que sea definitiva.

Por tanto no existiendo fundamento para proteger a un cónyuge sobre otro, y hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, y a la adjudicación que corresponda, la vivienda será disfrutada en la proporción de los porcentaje de propiedad que corresponden a cada uno, acogiendo así el recurso interpuesto, si bien la efectividad de tal pronunciamiento, y a fin de que la esposa se provea de otro domicilio, se difiere al mes de Junio, mes en el que el recurrente comenzará a hacer uso de la parte del disfrute anual que le corresponde

CUARTO.-Estimándose el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas originadas con su tramitación.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos José contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2013, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BILBAO , en el procecimiento MOD.MED.DEFIN.L2 2063/12, de que el presente rollo dimana; debemos revocar y revocamos dicha resolución dejando sin efecto la atribución de uso en favor de la esposa del que fuera domicilio familiar, domicilio que a partir del mes de Junio del corriente año, y hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, será disfrutado por las partes en proporción a sus respectivos porcentajes de propiedad, siendo el recurrente el que accederá al domicilio el mes de Junio, para hacer uso de la parte del disfrute anual de la vivienda que le corresponde.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a Carlos José el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0696 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.