Sentencia Civil Nº 138/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 55/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 55-B/15

1

SENTENCIA NÚM. 138

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª . Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª . María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a dos de junio de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª . Carmen Vidal Maestre y dirigida por la Letrada Dª . María José Cosmea Rodríguez, y como apelada la parte demandante D. Eliseo , representada por la Procuradora Dª. Estefanía Ripoll Garrigós con la dirección de la Letrada Dª . Patricia Santos Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 2647/2012, se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se ESTIMA la demanda interpuesta por D. Eliseo contra la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y por ello:

1.- Se declara la nulidad absoluta o de pleno derecho de los contratos StockPyme II - Tipo Fijo suscritos por el actor y la entidad demandada en fecha 2 de octubre de 2008 y 15 de octubre de 2008.

2.- Se condena a la entidad demandada a reinterar al actor la cantidad de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (31.346'81€), más los intereses legales de dicha cantidad al tipo de interés legal del dinero desde la fecha de cobro de cada una de las liquidaciones por la entidad bancaria,

Se condena a la demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 55/2015, señalándose para votación y fallo el pasado día 26 de mayo de 2015, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-Se estimó en la instancia la demanda en la que, alegando error, se solicitaba la declaración de nulidad de los contratos suscritos, y la condena de la entidad bancaria demandada al pago de 31.346'81 € e intereses en los términos que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución, planteando recurso de apelación el banco demandado.

Los contratos en cuestión pertenecen a la categoría de los 'swaps' y respecto a su naturaleza y efectos basta con remitirse a lo que extensamente se refleja en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada.

Con carácter previo al examen de las alegaciones de la parte apelante deben dejarse expuestas las circunstancias en las que se llevó a cabo la contratación, a las que la sentencia dedica el fundamento de derecho quinto y de las de deben destacarse las siguientes: al actor, sin especiales conocimientos ni experiencia bancaria, se le ofreció por el banco demandado la contratación de estos productos como una protección frente a las subidas de tipos de interés; no consta que se le brindara con carácter previo información suficiente acerca de los contratos, ni se desprende de su clausulado; la pericial practicada a instancias del actor concluye que la contratación no era adecuada a las necesidades del cliente; no se le entregó el CMOF, ni figura en los contratos coste de cancelación , por lo que el Juez concluye que 'Puede ser que la entidad demandada explicara someramente al actor los elementos básicos del producto, pero no se ha acreditado que el demandante hubiera recibido información, escrita o verbal, completa y adecuada y hubiera tenido tiempo para reflexionar sobre las condiciones, beneficios y riesgos que le podía suponer el funcionamiento del producto y sus repercusiones financieras', razones que conllevaron la declaración de nulidad que cuestiona la apelante.

SEGUNDO.-Se inicia el recurso, tras una alegación previa, argumentando, en términos que se vienen a reiterar en la sexta, la diferencia entre la nulidad radical y la anulabilidad, para concluir con la caducidad de la acción entablada por el transcurso del plazo de cuatro años que establece el art.1301 del Código Civil ya que, en contra de lo sostenido en la demanda y en la sentencia apelada, el consentimiento existió y por tanto los contratos no son nulos sino meramente anulables, argumentación a la que añade la diferencia entre el error obstativo y el error vicio.

Entre otras, la sentencia de esta Sala, nº 35, dictada el 31 de enero de 2014 resuelve, respecto de la caducidad, lo siguiente: Argumenta al efecto la parte apelante, reiterando lo alegado en la instancia, que la acción entablada al amparo del art. 1301 y concordantes del Código Civil , estaba caducada cuando se presentó la demanda, criticando que la sentencia desestime esta excepción sobre la base de tratarse de un contrato aún no consumado, puesto que su vigencia se extiende hasta el año 2015.

Considera la parte apelante que el plazo de caducidad debe computarse bien desde la primera liquidación o bien desde la fecha en que se practique la primera liquidación negativa y en ambos supuestos la acción habría caducado, ya que aún en el supuesto más favorable a la parte actora la primera liquidación negativa se produjo el 16 de julio de 2007 y la demanda se presentó el 12 de junio de 2012. Al respecto, la sentencia de la AP de Álava (Sección 1), del 10 de octubre del 2013 (Recurso: 336/2013 ), en su Fundamento de Derecho Segundo establece lo siguiente: 'Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1301 del Código Civil es un plazo de caducidad ( sentencias del Tribunal- Supremo como la de 3 de marzo de 2006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año , y apreciable incluso de oficio (sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1994 ). Ahora bien, dicho artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 '. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones' ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato', procediendo, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

TERCERO.-En la alegación de igual número, denuncia la parte apelante 'la visión sesgada y errónea de la sentencia', imputando al Juez de instancia tomar en consideración hechos que favorecen al actor, obviando otros que, aún reconocidos, le perjudican.

Toda la argumentación sostenida en esta alegación parte de una afirmación que no fue respaldada por la prueba practicada y esta es que la entidad apelante sí cumplió con los deberes de información que le competen en este tipo de contratación, lo que no se compadece con la prueba practicada, tal y como la recoge la sentencia apelada, en la que se destaca que fue la demandada quien renunció a la testifical del empleado que trató con el actor y a la declaración de este.

Dice la parte apelante que como el actor acudió en noviembre de 2008 a solicitar la cancelación de los contratos, ello implica que sí tenía pleno conocimiento de los efectos del contrato, y añade que tampoco se alcanza a comprender por qué se firma un contrato el día 2 de octubre y otro idéntico el 15 del mismo mes y acude a pedir la cancelación cuando aún no se habían practicado liquidación alguna de esos contratos, concluyendo que el actor pretendió deshacer los contratos porque era plenamente consciente de sus efectos, no pudiendo, en consecuencia, aceptarse que hubiera concurrido error alguno en la suscripción de los mismos. No pueden compartirse esas argumentaciones, ya que expuso la parte actora que la firma de los dos contratos se llevó a cabo el mismo día, afirmación no desmentida por otras pruebas, y tampoco se comparte la conclusión que se extrae de la otra gestión del actor.

Según la entidad apelante, confunde la sentencia la supuesta falta de información con la existencia de error en el consentimiento prestado por el actor, afirmación insostenible, pues como ha puesto de manifiesto esta Sección 5ª en reiteradas sentencias que abordan este tipo de contratación, no puede desvincularse la falta de información del error, pues es incuestionable que la falta de conocimiento concreto y completo sobre los riesgos asociados al producto, impide que la voluntad de contratarlo se forme adecuadamente.

Así,en relación al error, la sentencia de esta Sala, nº 273, de 8 de julio de 2013 , indica que 'El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales'; también en supuesto similar, la S.A.P. Barcelona de 8-2-2013 afirma que 'Tampoco consideramos que el error resulte imputable a los demandantes ni hubiera sido posible que lo evitaran utilizando una diligencia media. No podemos ignorar que la relación que se establece entre los usuarios de servicios bancarios con sus oficinas, y con sus empleados es la propia de una relación de confianza, lo que les lleva a confiar más en el criterio esos empleados de las entidades financieras que en el propio. En ese contexto no podemos considerar que los demandantes no hayan cumplido un estándar medio de diligencia en su conducta al contratar, que nos pueda llevar a imputarles a ellos el error al que fueron inducidos por la demandada'.

Esas argumentaciones son aplicables al supuesto que nos ocupa, pues ya se ha dejado constancia de las circunstancias concurrentes en este concreto caso. Opone la parte apelada que la carga de la prueba del error corresponde a quien lo alega, pero obvia tener en consideración que para evitar el error era imprescindible que la entidad bancaria que comercializaba esos productos hubiera adecuado su actuación a las exigencias informativas que le imponía la normativa entonces vigente a la que ya se ha hecho mención, y ya se ha expuesto que no existe en autos prueba convincente a juicio de la Sala relativa al cumplimiento de esa esencial obligación de suministrar con carácter previo a la firma toda la información, y dentro de ella con especial atención a las consecuencias de este tipo de productos

También en este motivo vierte la parte apelante afirmaciones que no pueden pasarse por alto; así se indica en página 11 del recurso, folio 501 que 'en el ambiente judicial que se respira actualmente en contra de las entidades financieras...'. Pues bien, lo que existe es la motivada respuesta de los tribunales, unas veces a favor y otras en contra, derivada de una generalizada colocación de este tipo de productos en los años 2007 y 2008, y si bien no es descartable que tuvieran los bancos alguna información al respecto, como ya se decía en nuestra sentencia nº 291, de 9 de abril de 2014 , lo esencial es que no se informó a la clientela de la posibilidad de bajada de los tipos y de las graves consecuencias que para la misma tendría esa situación por improbable que fuese.

CUARTO.-En la alegación cuarta, titulada 'error en la valoración de la prueba', lo que se denuncia es que se declare la nulidad de los contratos sin que se haya solicitado la nulidad de los documentos 19 y 20 de la demanda en los que se viene a reconocer de forma expresa la validez y eficacia de dichos contratos, manteniendo en la quinta la extinción de la acción derivada de la confirmación de los contratos y de la aplicación de la doctrina de los propios actos, todo ello derivado de la cancelación que se hizo de mutuo acuerdo plasmada en esos documentos, por lo que se abordarán de manera conjunta.

La sentencia Sección 5ª 388, 17 de diciembre de 2014 , aún dictada en relación a la adquisición de otro tipo de producto, expresa en términos aplicables al caso que nos ocupa la aplicación de la doctrina que impide actuar en contra de los actos propios, indicando con cita de otras sentencias, que 'para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( artículo 1.311 del Código Civil ), siendo necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente'. Se citaba también la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 4 de abril de 2014 que declara la nulidad de productos bancarios contratados por error en el consentimiento motivada por la falta de información sobre las características del producto, considerando inaplicable la doctrina de los actos propios.

Es cierto que en este caso concurre una circunstancia distinta que es la que viene a oponer la parte apelante, y es la suscripción de documentos en los que plasmó la cancelación anticipada de los dos productos contratados, asumiendo la entidad bancaria el coste de su cancelación y el actor la validez de los contratos, según es de ver en los documentos 19 y 20 de la demanda.

La sentencia aborda esta cuestión en el fundamento de derecho séptimo y exponiendo sentencias que mantienen otra postura, se decanta por considerar que no es posible aplicar la doctrina de los actos propios ni mantener por tanto la validez del contrato derivadas ambas de la firma de los documentos de cancelación porque esa actuación del actor vino originada por la necesidad de terminar con los pagos derivados de la liquidaciones negativas que seguía soportando, y en consecuencia, niega cualquier efecto convalidatorio a esos documentos.

Esa argumentación ha de ser mantenida en esta instancia; así dice la parte apelante que no expone la sentencia en que error incurrió el actor al firmar esos documentos, pero no es eso lo que tiene en cuenta la sentencia, ya que la declaración de nulidad por error se predica de los iniciales contratos y los documentos de cancelación en tanto derivados de aquella viciada contratación han de seguir la misma consecuencia, sin que pueda aplicarse el art.1311 del Código Civil .

Procede, pues, la plena confirmación de la sentencia por sus propios y atinados fundamentos que aquí, en lo necesario, se dan por reproducidos.

QUINTO.-Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante, aplicando lo que establece el art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante de fecha 6 de noviembre de 2014 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.