Sentencia Civil Nº 138/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 472/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00138/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION 472 /2014
SENTENCIA Nº 138/15
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dª Maria Pilar Fernández Alonso
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
En Palma de Mallorca, a veinte de abril de dos mil quince.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Modificación Medidas sobre guarda, custodia y alimentos, seguidos por el Juzgado dePrimera
Instancia nº 3 de Manacor , bajo el nº767/2012 , Rollo de Sala nº472/2014 , entre partes, de una como
demandada-apelante, don Carlos Francisco , representado por la Procuradora Sra. María Mascaró Galmés,
y de otra, como demandante-apelada-impugnante, doña Irene , representada por la Procuradora Sra.
Maribel Juan Danús, asistidas de sus respectivos letrados, Dª María Durán Febrer y Dña. Manuela Fernández
Martín de Blas.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manacor, en fecha 8-4-2014 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: ' SE ESTIMA la demanda deducida por la representación procesal del Dña. Irene , representada por el procurador Sr. Antonio Sastre Gornals, y SE ACUERDA LA MODIFICACION DE LAS MEDIDAS adoptadas en la sentencia firme de fecha 22 de marzo de 2007, dictada en el juicio de Guarda, custodia y alimentos nº 524/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Manacor , en el siguiente sentido, manteniéndose el resto de sus disposiciones: 1.- La patria potestad será ejercitada por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre, Sra. Irene .

3.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas: -Fines de semana alternos, recogiendo el padre al menor los viernes a la salida del colegio y reintegrándolo al domicilio materno los domingos a las 20.00 horas.

-Todas las tardes de lunes a viernes, de 19.00 a 21.00, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno, salvo que las partes acuerden a o establezcan otro lugar para la recogida del menor, o en su caso devolución.

-Las vacaciones escolares del menor de Semana Santa, Verano y Navidad se dividirán entre las partes por mitad, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

4.- Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo menor, a satisfacer por el padre de 300 euros, incluyéndose en dicha cuantía la parte correspondiente al padre del pago de la mitad de la cuidadora del menor. Dicha suma será satisfecha dentro de los cinco primeros días de cada mes y cada uno de enero será actualizada conforme la variación que experimente el Indice de precios al consumo a lo largo del año anterior.

Además serán satisfechos por mitad el pago de los gastos extraordinarios del menor.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada y por la parte actora, vía impugnación, y admitido y seguido por sus trámites, la Sala dictó Auto en fecha 17/11/2014, en el que acordaba recibir la apelación a prueba, a solicitud de la parte apelante, practicándose pericial psico-social y señalándose día para la celebración de la Vista, que tuvo lugar el pasado ocho de abril del año en curso, a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto, quedando el recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre demandado y también, vía impugnación, por la madre actora. Esta mostrando su disconformidad con que en la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor, Anibal , esté incluidos los gastos de la cuidadora, interesando que dichos gastos de cuidadora sean calificados como extraordinario a satisfacer por ambos progenitores. El padre apela la sentencia solicitando le sea atribuida a él la guarda y custodia del hijo común, y subsidiariamente, que se establezca una guarda y custodia compartida por semanas alternas de domingo a domingo.



SEGUNDO .- Como es sabido las medidas acordadas en los procesos de separación, divorcio así como las paterno filiales pueden ser modificadas cuando se produzca una modificación de las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta para su adopción, siempre y cuando la modificación sea sustancial, esto es relevante, estable o permanente sobrevenida por causas ajenas al solicitante y no imputable al mismo tal y como resulta de lo dispuesto en el Art. 775 lec , incumbiendo al que la alega, esto es, en nuestro caso al actor, la prueba de la misma.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida. ( Art. 39-2 Constitución Española , art. 103 CC ).

La Juez a quo a la luz de la prueba practicada en primera instancia consideró que lo mas conveniente para Anibal , nacido el día NUM000 de 2002, era el establecimiento de una guarda y custodia exclusiva materna, en lugar de la guarda y custodia compartida pactada en su día por los litigantes y aprobada por sentencia dictada el día 22-3-2007 .

Para ello tuvo en cuenta, además del interrogatorio de las partes, el resultado de la exploración del menor.

Esta Sala una vez visionado el acto del juicio y la totalidad de la prueba practicada en primera instancia llega a la misma conclusión que la Juez a quo. El niño a punto de cumplir entonces los 12 años, manifestó que estaba con su padre las tardes de 19 a 21 horas, dormía con él uno o dos fines de semana alternos y que estaba bien así, que no quería cambiar, ni dormir más días con su padre. Que estaba a gusto en Manacor que tiene a toda su familia.

El padre, como vimos interesa le sea atribuido a él en exclusiva la custodia del niño, o, subsidiariamente, el establecimiento de una custodia compartida, y centra prácticamente la totalidad de su recurso de apelación en la necesidad de practicar prueba consistente en informe del equipo psicosocial adscrito al Juzgado para determinar la solución mas conveniente de custodia para Anibal .

La práctica de dicha prueba fue acordada en esta segunda instancia y de su resultado se desprende que lo mas conveniente para el bienestar y la estabilidad del menor es el mantenimiento de la custodia exclusiva materna con amplio régimen de visitas a favor del padre. Este sistema de hecho es el que ha venido rigiendo las relaciones familiares desde octubre noviembre de 2012.

Así según resulta del citado informe psicosocial practicado en esta alzada: 'a la vista de los resultados de la evaluación familiar no se detecta ejercicio materno inadecuado en la crianza y cuidado del hijo. Tampoco se observa indicadores del padre que permitan afirmar que realice un ejercicio inadecuado durante las visitas.

En relación a la guarda y custodia y régimen de visitas mas adecuado, los peritos firmantes entiende que la guarda y custodia debería mantenerse para la madre y el padre disponer de un régimen de visitas diario y fines de semana alternos desde el viernes al domingo, además de las vacaciones por igual que correspondan a cada uno. Y atendiendo a la edad que tiene el menor, Anibal , -13 años- debería dársele a él mayor flexibilidad para, si es su deseo, ampliar el régimen de visitas estipulado y que pueda ir decidiendo sobre ello'.

Vemos pues, que los profesionales coinciden en su decisión con la voluntad del menor y con la imparcial y objetiva solución adoptada por la juzgadora a quo, decisión que entendemos ampara suficientemente el superior interés de Anibal , y por ello debe ser mantenida, como así ha entendido también el Ministerio Fiscal, quien, como es sabido actúa en estos procesos en defensa del interés de los hijos menores de edad.



TERCERO. - La sentencia recurrida impone al padre la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo la cantidad mensual de 300 euros, actualizables anualmente y pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes, disponiendo además, que dentro de dicha cantidad estará incluido la parte del importe que se paga a la cuidadora de Anibal y corresponde al padre.

La madre, como vimos impugna dicho pronunciamiento y pretende que se excluya de la pensión de alimentos el pago de la cuidadora del menor, solicitando que los gastos extraordinarios a satisfacer por ambos progenitores sean declarados como gastos extraordinarios los que enumera en su contestación a la demanda reconvencional.

El concepto de gastos extraordinarios se integra por exclusión de los que conforman los integrantes de la pensión de alimentos, esto es los indispensables para el sustento, vestido y habitación, asistencia sanitaria y educación e instrucción del alimentista, y se caracterizan por ser imprevisibles e inusuales, a los que los progenitores tienen que atender necesariamente por ser beneficios para el acreedor de la prestación, esto es para los hijos.

Esta Sala viene considerando como tales, los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y los de carácter lúdico o académico de carácter necesario cuando su realización haya sido acordado de común acuerdo por ambos progenitores o en su defecto autorizados judicialmente, en cuyo caso deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores.

El resto de gastos extraordinarios en defecto de acuerdo o autorización judicial serán abonados por el progenitor que realice el gasto.

Creemos que no es necesario, sin embargo, recoger o relacionar, de manera especifica, cada uno de los conceptos que hubieran de calificarse como de gasto extraordinarios, sino que el carácter del gasto y la oportunidad de su abono por los progenitores deberá evaluarse en cada caso concreto, pero sin fijar un elenco detallado y cerrado, entre otros motivos porque podrían no incluirse gastos de esta naturaleza que si lo son, o, a la inversa incluirse otros que, dependiendo de las circunstancias concurrentes no gozarían de aquel carácter.

Por ello procede mantener el pronunciamiento judicial que dispone el pago de los citados gastos por mitad entre los progenitores si bien con la precisión que se reflejara en el fallo de la presente resolución.

De la misma manera, entendemos, que no es procedente la inclusión de los gastos de cuidadora en la cantidad fijada en concepto de alimentos para el hijo, toda vez que será la madre quien, como administradora de la pensión distribuya la suma establecida por la juez a quo, - atendiendo a los paramentos del Art. 145 cc , y no cuestionada por el padre- de la manera que crea conveniente sin tener que darle necesariamente el destino indicado por la sentencia, que podría determinar en su caso, la reducción de la pensión de alientos cuyo destino es fundamentalmente atender a las necesidades indispensables y básicas del menor en los términos del Art. 142 CC .



CUARTO. - Que con respecto a las costas y dados los términos de la presente sentencia y el predominante interés publico de las cuestiones debatidas, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. María Mascaró Galmés, en nombre y representación de don Carlos Francisco , y estimar en parte la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Juan Danús, en nombre y representación de doña Irene , contra la sentencia de fecha 8-4-2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manacor , en los autos Juicio Modificación Medidas sobre guarda, custodia y alimentos, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS salvo en lo relativo a la pensión de alimentos del hijo común que se fija en 300 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, sin mayor especificación.

En cuanto a los gastos extraordinarios precisamos que se consideran como tales, los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y los de carácter lúdico o académico de carácter necesario cuando su realización haya sido acordado de común acuerdo por ambos progenitores o en su defecto autorizados judicialmente, en cuyo caso deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores.

El resto de gastos extraordinarios en defecto de acuerdo o autorización judicial serán abonados por el progenitor que realice el gasto.

2) Confirmamos el resto de pronunciamientos de la misma.

3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

RECURSOS .- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.