Sentencia Civil Nº 138/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 39/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00138/2015

FERROL Nº 1

ROLLO 39/15

S E N T E N C I A

Nº 138/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

JULIO TASENDE CALVO

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintinueve de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001238 /2008, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, ASOCIADOS INDUSTRIALES SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO SANZO FERREIRO, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO SANCHEZ GOÑI, y como parte demandada-reconviniente-apelada, CONSTRUCTORA ESHOR S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN FERNANDO GARMENDIA DIAZ, asistido por el Letrado D. MARIA VICTORIA SUANZES PEÑA, sobre DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS EN CONTRATO DE OBRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FERROL de fecha 23-6-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'ACUERDO:

1.- La desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la procuradora DOÑA FATIMA PEREIRA SANTELESFORO, en nombre y representación de ASOCIADOS INDUSTRIALES, S.A. contra CONSTRUCTORA ESHOR, S.L. absolviendo a la demandada de todas las pretensioens fomruladas contra la misma.

Con imposición de costas a la parte actora.

2.- Y LA ESTIMAICÓN PARCIAL DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador DON JUAN GARMENDIA DÍAZ en nombre y representación de la demandada CONSTRUCTORA ESHOR, S.L., contra ASOCIADOS INDUSTRIALES, S.A., Y EN CONSECUENCIA:

-Se declara resuelto el contrato de obra suscrito entre las partes el 7 de mayo de 2007 por incumplimientos de ASOCIADOS INDUSTRIALES, S.A..

-Se condena a la demandante reconvenida ASOCIADOS INDUSTRIALES, S.A., al pago a CONSTRUCORA ESHOR S.L., de la cantidades de 20.649,62 euros y 1.160,00 euros por la resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas y los daños y perjuicios causados.

-Más el abono del interés legal del dinero que genere la primera cantidad 20.649,62 euros desde la fecha del requerimiento extrajudicial de pago por medio de burofax debidamente recibido el 1 de agosto de 2007 y, además, del interés legal del dinero que genere la segunda cantidad 1.160 euros, desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional el día 3 de diciembre de 2008, en ambos casos hasta la presente resolución. Y los intereses moratorios, legalmente previstos en el art. 576 de la LEc desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago.

-Sin hacer expresa imposición de costas de la demanda reconvencional a ninguna de las partes procesales'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, la demanda que es formulada por la actora ASOCIADOS INDUSTRIALES S.A. contra la entidad demandada ESHOR ESTRUCTURAS Y HOMIGONES S.L.

La demanda se fundamenta en que las partes litigantes celebraron un contrato de ejecución de obra, con aportación de materiales, formalizado en documento privado de 7 de mayo de 2007, por mor del cual la actora se comprometía, en su condición de subcontratista, a ejecutar para la demandada una nave metálica para la entidad GEO INVERSIONES.

El precio pactado era de 89.007 euros, que se abonarían de la forma siguiente: 20% a la formalización del pedido, 50% a la entrega de materiales e inicio del montaje y 30% restante a la finalización de la obra.

Igualmente se convino que si a la fecha de entrega de los materiales no fuese posible acopiarlos en obra o ésta no estuviese en condiciones de iniciar los trabajos de montaje, el comprador, ESHOR, efectuará un pago que ascenderá hasta el 80% del precio del contrato, deduciéndose las cantidades entregadas a cuenta y aplicando una demora de 30 días.

También se pactó que ESHOR se comprometía a que las bases de apoyo y anclajes estuvieran perfectamente alineadas y niveladas para poder montar correctamente los elementos estructurales, que el terreno estuviese compactado y nivelado para permitir el movimiento de andamios y escaleras, así como que existiese fácil acceso para trailes y grúas.

Se afirma, en el escrito rector, que la demandada había incumplido las obligaciones contractualmente asumidas, provocando graves incidencias en obra, al llevar a cabo, de modo incorrecto, la cimentación y el montaje de la gran mayoría de los pernos de anclaje, de los que arrancaría la estructura metálica de la nave objeto del contrato. En aras a la conservación de lo pactado, AINSA -sigue indicando la demanda- cooperó, ofreciendo su colaboración en la solución de los errores ajenos, y, una vez solventados, ESHOR no sólo de nuevo incumple lo acordado contractualmente, sino que a mayor abundamiento deja de abonar los trabajos realmente ejecutados por la actora, irrogándole graves perjuicios económicos, y frustrando con ello definitivamente el cumplimiento del contrato.

Se postula, en el suplico de la demanda, con tal base fáctica, la condena de la demandada a abonar a la actora el importe de las certificaciones de obra 2ª, factura 2007/15, por importe de 5178,24 euros; 2ª certificación, factura 2007/14 (36.136,84 euros); 4ª certificación de obra, factura 2008/19 por 931,95 euros, así como 3192,78 euros, en concepto de daños irrogados por alquiler de caseta hasta el 31 de julio de 2008, más los devengados con posterioridad.

En la contestación de la demanda, ESHOR sostiene que el incumplimiento contractual provino de la propia demandante, que, por su parte, cumplió sus prestaciones, efectuando el pago del 20% del precio a la formalización del pedido, que AINSA no tenía fabricada la estructura metálica, pese a haberse aprobado los planos oportunos, tampoco entregó los materiales con el inicio del montaje a los 15 días, ni acabó el montaje contratado en los 30 días laborales (30 de julio de 2007).

El 20 de julio de 2007 se remitió a la actora burofax instándole a cumplir sus obligaciones ante el abandono de la obra, y, ante su negativa, remitió otro, de 31 de julio de 2007, dando por resuelto el contrato, reclamando la devolución de los 20649,62 euros entregados a cuenta. Se añadió, que la demanda es temeraria, pues se reclaman unos conceptos y cantidades por trabajos no ejecutados.

Igualmente se formuló demanda reconvencional, en la que se solicitaba que se declarase resuelto el contrato de obra suscrito el 7 de mayo de 2007, por incumplimiento de la parte actora, y que se le condene a la misma a pagar a la demandada 20.642,62 euros entregados, tras la firma del contrato, otros 108.761,60 euros por la cantidad abonada a la entidad MONSA NO, para que construyera la estructura objeto del contrato litigioso, y 1160 euros más, por transporte, carga y descarga de material situado en obra y depositado en lugar indicado por ESHOR.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, en la que se entendió que el incumplimiento contractual era achacable a la demandante, dado que abandonó la obra, pretendió cobrar una certificación correspondiente a otro contrato condicionándola a la prosecución de los trabajos objeto de este litigio, no atendió al requerimiento de iniciar la ejecución de la estructura, una vez solventados los problemas técnicos de los anclajes, y, en consecuencia, resolvió el contrato, condenando a la actora a devolver los 20649,62 euros entregados a cuenta y otros 1160 euros de gastos de transporte, con el abono de los intereses legales, desestimando la demanda reconvencionalen el resto de sus peticiones.

Contra dicha resolución judicial, se interpuso recurso de apelación por la parte actora, siendo consentida por la demandada, con lo que se reproduce la pretensión ejercitada en la instancia por ASOCIADOS INDUSTRIALES S.A.

SEGUNDO:En este caso, hemos de convenir, con la sentencia apelada, que el incumplimiento determinante de la resolución del contrato de obra suscrito provino de la parte actora, cuando, ante el requerimiento de la demandada, para que iniciara los trabajos, lo que le fue comunicado, por medio de burofax de 20 de julio de 2007, advirtiéndole de que, en caso contrario, se daría por resuelto el contrato y que lo concertaría con otra empresa, contestó que el incumplimiento provenía de la actora, y que sólo continuarían la instalación, si previamente les remitían firmados los presupuestos correspondientes a los trabajos ejecutados los días 11 y 12 de julio, y abonasen los importes reclamados anteriormente, según facturas números 2007/14 (36136,84 euros) y 2007/15 (5178,24 euros) y certificaciones correspondientes, entretanto les comunicamos que los materiales depositados en obra son de nuestra propiedad.

Es cierto, que existieron una serie de problemas sobre la colocación de los anclajes y pernos, al considerar la actora que no habían sido correctamente ejecutados por ESHOR -obligación contractual que correspondía a la demandada, según el contrato suscrito de 7 de mayo de 2007- incluso los empleados de AINSA colaboraron en su debida colocación. Ahora bien, en la fecha del requerimiento, y, en días sucesivos, no existía ya inconveniente alguno para que la demandada iniciara los trabajos; lejos de ello condicionó su prosecución al abono de las mentadas facturas.

Según el contrato, el 50% del precio había que pagarlo a la entrega de los materiales e inicio del montaje, y ninguno de estos dos condicionantes convencionales se había cumplido. Los trabajos no se habían iniciado, es más para su ejecución la demandante fue expresamente requerida e incluso tuvo que contratar a otra empresa que los comenzó desde el principio.

En modo alguno, tampoco, se demostró que los materiales en obra constituyesen el acopio contractualmente exigido, y ello sin requerir especiales conocimientos, pues de las fotos incorporadas a acta notarial levantada resulta precisamente todo lo contrario, por la escasa importancia de los que aparecen bajo el registro fotográfico y fe notarial.

Por otra parte, el hecho de que, al tiempo del requerimiento, estaban bien ejecutadas los pernos, resulta de la declaración del representante de MONSANO, que así lo afirmó, utilizándolos, salvo un pequeño ajuste, para colocar su estructura por encargo de la demandada.

No es de aplicación la cláusula contractual, que obligaba a la demandada a abonar el 80% del precio del contrato, si en la fecha de entrega de los materiales no fuera posible acopiarlos -ninguna imposibilidad se demostró por la actora, que tampoco justificó tener el material a su disposición para su depósito en obra- o ésta no estuviese en condiciones de poder iniciar el montaje -tras la colaboración de la actora los problemas de los anclajes estarían resueltos, es más, en la contestación al requerimiento de 20 de julio de 2007, no indicó que esa fuera la causa para no comenzar la instalación.

En consecuencia, no hubo incumplimiento resolutorio de la demandada ESHOR. Es cierto que la obra se retrasó inicialmente por defectos en la ejecución de los pernos, pero tal circunstancia no es causa resolutoria del contrato.

En su escrito de 6 de agosto de 2007, AINSA manifiesta su voluntad obstativa a iniciar la instalación, si no se le abonaban anticipadamente las mentadas facturas, indicando al final de tal escrito: 'Sin embargo, comprenderán que en todo acuerdo han de ser las dos partes y no una sola la obligada a cumplir los compromisos, y tras varios incumplimientos por parte del contratista hemos llegado a una situación que no nos ha dejado más remedio que adoptar las medidas actuales a la espera de que se cumplan las obligaciones pendientes de pago'.

O dicho de otro modo, o aceptas nuestras condiciones o no continuamos la obra. Tendría razón la actora, si las obligaciones de pago pactadas hubieran sido incumplidas por la demandada, es decir que no hubiera atendido al calendario de pagos objeto del contrato; mas el análisis de éste no permite alcanzar tal conclusión. No se había dado el supuesto contractual para el devengo de la obligación de abono del 50% del pago del precio, que lo era 'a la entrega de los materiales e inicio del montaje'.

La testifical de los empleados de MONSANO acredita que el montaje de la nave no se había iniciado, siendo ellos los que lo ejecutaron desde el inicio e íntegramente, así resulta también de la factura expedida al respecto como cobro de los mismos.

Es cierto que, al margen del contrato, la actora colaboró con la demandada en la corrección de los trabajos de ejecución de los pernos. Tal extremo no es realmente discutido, como así resulta de los correos electrónicos que las mercantiles litigantes se giraron. Los partes de trabajo son igualmente aportados con indicación de las horas de mano de obra, así como en la factura 2007/15, de 11 de julio, se explicita la suma reclamada de 2116 euros por montaje y desmontaje de estructura por error en pernos de anclaje y 528 euros relativos a replanteo para rectificación de pernos de anclaje, sin embargo no se han justificado las otras partidas referentes a dificultades de acceso a obra y tiempos improductivos de maquinaria y medios auxiliares. Por todo ello, hemos de descontar de la cantidad objeto de devolución 20649,62 euros -por compensación judicial- la suma de 3067,04 euros (2116 + 528 + 16%), lo que da una suma de 17582,58 euros.

En momento alguno, la demandada se negó a la devolución del material, que la actora depositó en obra, incluso le requirió para que lo recogiera, al no hacerlo lo tuvo que retirar por su cuenta generándole los otros daños reclamados.

TERCERO:Las sociedades litigantes están unidas por obligaciones recíprocas derivadas del contrato de ejecución de obra suscrito. Y, en este caso, como indica STS de 30 de marzo de 2010 : 'en las obligaciones recíprocas, como recuerda la sentencia de 22 de abril de 2004 , el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación -sinalagma genético-, sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento -sinalagma funcional-, en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior'.

De tales notas configuradoras nacen los especiales efectos de tal clase de obligaciones, como expresa la STS de 24 de febrero de 1998 , cuando indica que: 'Cada obligación bilateral sirve de causa a la otra: si una parte no cumple su respectiva obligación queda la otra sin causa y produce como efectos la compensación en caso de mora ( artículo 1100, último párrafo, Código civil ), la posible 'exceptio non adimpleti contractus' ( artículos 1100 , 1124 y 1308 Código civil ) y la resolución de las obligaciones recíprocas por incumplimiento de una de las partes'.

En este sentido, la STS de 30 de abril de 2013 proclama que es regla propia de las relaciones de obligación bilaterales, la de que ninguna de las partes puede invocar el incumplimiento de la otra que hubiera sido causado por la acción u omisión propia - STS 868/2010, de 8 de octubre y las que en ellas se citan-.

Es más, la jurisprudencia se ha referido a los incumplimientos dobles o recíprocos, para atender al orden temporal y a la entidad de cada uno de ellos, negando fuerza resolutoria al que hubiera venido determinado por el previo de la otra parte - sentencias 888/2007, de 27 de julio , 767/2012, de 19 de diciembre , y 121/2013, de 12 de marzo , y las que en ellas se citan, entre otras muchas -.

Pues bien, en el presente caso, la demandada tuvo dificultades en la colocación de los anclajes, lo que retrasó el inicio de las obras sobre la fecha pactada. Ello daría lugar en su caso a una reclamación por los daños y perjuicios que fueran efectivamente causados por tal causa y debidamente demostrados por la actora con base en el art. 1101 del CC , que hemos cuantificado precedentemente; pero en modo alguno sería causa de la resolución del contrato, en tanto en cuanto no imposibilitaba la prestación de la actora reconvenida. Fue ésta la que incumplió su obligación principal y además esencial en el contrato de ejecución de obra, cual es la ejecución de los trabajos precisos para culminarla, al haberla abandonado y no atender al requerimiento de la demandada para proceder a su ejecución.

No cabe que la demandante se ampare al respecto en el incumplimiento del pago del precio pactado de la forma convenida, pues no se había devengado el abono del 50% del mismo, que según lo pactado lo era a la entrega de los materiales e inicio del montaje, dado que éste no se llegó a iniciar y además tampoco se demostró que el acopio de materiales, al margen de alguna parte de ellos, como resulta de la acta notarial levantada, se hubiera completado.

En la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( SSTS de 20 de diciembre de 2006 y 18 de mayo de 2012 ).

Y, en este caso, fue el incumplimiento de la actora el determinante de la resolución del contrato a instancia de la parte demandada, al frustrar para ésta el fin del contrato suscrito, y obligarle a concertar otro con otra entidad, incluso por un mayor valor 93760 euros, lo que conformaría un perjuicio no reclamado en la alzada.

CUARTO:La parcial estimación de demanda y recurso de apelación conduce a que no se haga especial pronunciamiento en costas ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación parcial de demanda y recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, en el único sentido de rebajar de cantidad a devolver por la demandante reconvenida ASOCIADOS INDUSTRIALES S.A. a 17582,58 euros, manteniendo la condena impuesta ºde los 1160 euros, y el devengo de intereses legales de dichas sumas desde las fechas indicadas en la sentencia apelada, que se ratifica en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer especial condena sobre las costas procesales de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, de acreditarse la concurrencia de los requisitos necesarios para ello, que deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente resolución para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.