Sentencia Civil Nº 138/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 589/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0038451

Recurso de Apelación 589/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 427/2013

APELANTE: D. Alexis

PROCURADORA: Dña. SILVIA GONZÁLEZ MILARA

APELADA: Dña. Gabriela

PROCURADOR: DON FELIPE JUANAS BLANCO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a seis de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paterno filiales, bajo el nº 427/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Alexis , representado por la Procuradora doña Silvia González Milara.

De otra, como apelada, doña Gabriela , representada por el Procurador don Felipe Juanas Blanco.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Gabriela contra D. Alexis , debo acordar y acuerdo en relación con el menor Gustavo la adopción de las siguientes medidas:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de dicha menor a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquél.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religioso o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamiento médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidas las estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, de entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes aquel no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

2ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias del hijo menor con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dicho menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, en que lo recogerá, hasta el domingo a las 20,30 horas, en que lo reintegrará al domicilio materno.

Los festivos que preceden o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares' (conjunto de días no lectivos formado por festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutará el menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Los días festivos inter semanales no unidos al fin de semana los disfrutará el menor, de forma alternativa, con cada progenitor.

El día del cumpleaños del menor, el progenitor al que no corresponda tenerlo consigo, tendrá derecho a disfrutar de su compañía 4 horas, desde las 16 a las 20 horas, si el día fuere no lectivo, o desde la salida del colegio a las 20,30 horas, si fuere lectivo.

El día del padre, el progenitor masculino, si no le correspondiere tener a su hijo en su compañía, tendrá derecho a tenerlo consigo durante cuatro horas desde las 11 a las 20 horas, si el día fuere no lectivo, o desde la salida del colegio a las 21 horas, si fuere lectivo y correlativamente, la madre tendrá igual derecho el día de la madre.

Igualmente podrá el padre tener consigo al hijo menor la tarde de los miércoles desde la salida del colegio a las 20,30 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección el periodo vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Hasta que el menor cumpla la edad de 9 años, las vacaciones de verano las disfrutará el menor con cada progenitor por quincenas o periodos inferiores no consecutivos que coincidirán, salvo acuerdos puntuales de las partes en otro sentido, con las quincenas naturales de julio y agosto, entendiéndose, a estos efectos que la primera quincena comienza el día uno de dicho meses a las doce horas y finaliza a las 12 horas del día 16 en que comienza la segunda, que se prolonga hasta las 12 horas del día uno de agosto o septiembre, respectivamente.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el menor y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos; el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 horas del miércoles santo; el segundo hasta su finalización. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, por cualquier medio extrajudicial que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate. Excepcionalmente, en el presente año, al ser impar, la madre deberá designar el periodo de navidad elegido antes del próximo día 20.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía del menor, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido al hijo consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

3ª) En concepto de pensión alimenticia para el hijo común el padre abonará a la madre la suma mensual de doscientos euros (200€/mes), en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquellas.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

La primera actualización tendrá lugar el día 1º de enero de 2015.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsible, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación .

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, a excepción del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, archivando la original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alexis , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, no presentándose por la representación legal de doña Gabriela , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Alexis , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 13 de diciembre de 2013 , que estimando parcialmente la demanda, acuerda las medidas en relación con el hijo menor, atribuyendo la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de estancias y vistas con el padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, una tarde a la semana, y el reparto de las vacaciones escolares; una pensión alimenticia con cargo al padre de 200 € mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la guarda y custodia; segundo, error en la valoración de la prueba respecto de la pensión de alimentos. Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida estimando el presente recurso acordando:

1º La custodia compartida del hijo menor Gustavo , con régimen de quincenas alternas, incluyendo los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano, estando con el otro progenitor los miércoles con pernocta..

2º Que no se fije ninguna cantidad de pensión de alimentos para el menor, cada parte se hará cargo de los gastos que ocasione su hijo cuando estén con ellos, salvo los ordinarios de educación y sanidad que correrán por cuenta de ambos al cincuenta por ciento, los gastos extraordinarios serán soportados al 50%.

3º Subsidiariamente para el supuesto de que se atribuya la custodia a la madre que se reduzca la pensión de alimentos a 100 € mensuales.

El Ministerio Fiscal, muestra su conformidad con la sentencia en todas sus medidas, considerándola conforme a derecho y con las peticiones realizadas por el Ministerio Fiscal, se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso y solicita que se dicte sentencia que confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El interés del menor.

Las medidas que afectan a los menores, se han de adoptar siempre buscando el interés y beneficio de los hijos menores, que se ha de concretar individualizándolo en cada supuesto concreto, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver la cuestión debatida recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , este principio consta expresamente en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en materia sustantiva, la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y entre otros, los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

La Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC . La custodia compartida se entiende como un protección del menor, en los casos en que sea posible y así se recoge en STS de 10-12-2012 , 19-6-2013 y 22 de octubre de 2014 , entre otras.

TERCERO.- Custodia del menor.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración se discute por los progenitores la modalidad de la custodia de su hijo menor Gustavo , nacido el 17-5-2006, de 8 años en la actualidad, el padre interesa en la demanda y en el presente recurso que sea en la modalidad de compartida, aunque no interesa en el mismo con carácter subsidiario una ampliación del régimen de visitas establecido en la sentencia, si se atribuyera a la madre la custodia, la sentencia ha optado tras valorar la prueba obrante, por otorgar la custodia a la madre y dar un régimen de visitas con su padre.

De la prueba practicada, en especial los interrogatorios de las partes, la documental y la pericial psicosocial, habiéndose practicado audiencia del menor el 28-11-2013, obrante a los folios 243 a 289 y de 296 a 300 de las actuaciones, prueba que esta Sala ha tenido oportunidad de estudiar y valorar aunque sin solución de continuidad, con el visionado del juicio y la documental obrante en autos; se deduce como bien se ha puesto de manifiesto en la sentencia de instancia, que los padres se separaron en el mes de mayo de 2013, presentando la demanda en el mismo año, el padre tiene una nueva pareja con la que vive en el anterior domicilio de los abuelos paternos en Madrid, mantiene el mismo destino y horario de 7 a 12,30h y de 17 a 20h, como vendedor de la ONCE en el intercambiador de Móstoles, padece una discapacidad visual del 39%, no le han contestado a la solicitud realizada de cambio de destino a Madrid; la madre y el menor conviven en el domicilio de la abuela materna en una vivienda de alquiler, por ello no s discute sobre el uso de la vivienda que fue familiar, el menor tiene una buena relación con ambos progenitores, en el informe se hace constar que desea permanecer más tiempo con su padre y que le gustaría repartir el tiempo con ambos, que los dos le ayudan en sus deberes y le cuidan, aunque en la interacción no muestra preferencia por ninguno de ellos; ambos se han ocupado del menor, tienen buenas aptitudes para atenderle y cuidarle, sin que se detecte ningún trastorno que limite sus capacidades, el informe psicosocial se inclina por una custodia compartida, porque dentro de la confrontación derivada del conflicto conyugal, son capaces de mostrar respeto mutuo, considerando que la oposición de la madre se centra más en si misma que en el menor; al tiempo de la vista la madre se encuentra en situación de desempleo, y el padre ha de cumplir con horarios estrictos por turnos.

Analizados los parámetros de la STS 24 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Hay que tener en cuenta que la practica familiar no ha sido la de una custodia compartida, sino que la custodia la ha tenido la madre desde la ruptura de la convivencia, sin perjuicio del régimen de estancias con el padre, todo ello por acuerdo de las partes; de los interrogatorios de las partes y de la abundante prueba documental obrante, es evidente que ha sido la madre quien en mayor medida se ha ocupado del menor, por la organización familiar existente, y por las obligaciones laborales con turnos del padre, mientras la madre en la actualidad se encuentra en situación de desempleo, ocupándose fundamentalmente del menor, ante esta situación y desde la ruptura de la pareja la madre es quien ha atendido al menor, y también quien presenta la demanda para que se adopten las medidas paterno filiales, sobre su hijo Gustavo , en mayo de 2013, lo que unido a las dificultades del padre por su horario para atender personalmente a su hijo, en interés del menor, en este supuesto concreto, y en las actuales circunstancias debe de confirmarse la sentencia dictada en la instancia, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), en el que lo más importantes es primar el interés del menor, ( STS de 19 de julio de 2013 ).

Se acuerda la anterior atribución a la madre sin desconocer esta Sala que conforme dispone que lo mejor en general para los hijos es que se conceda la custodia compartida, y considerando que pese a las grandes ventajas de la custodia compartida, en este supuesto debe de mantenerse la custodia a la madre, por ser la progenitora que en la actualidad puede cuidar mejor al menor, teniendo más tiempo para hacerlo, sin estar sometida al régimen de horarios riguroso del padre.

En el presente motivo del recurso no se aprecia como pone de manifiesto el apelante, que haya existido un error en la valoración de la prueba obrante, debiendo desestimarse el motivo del recurso.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

La cuantía de la pensión alimenticia que el padre ha de abonar para su hijo, es también un debate entre las partes, siendo con carácter subsidiario motivo del recurso de apelación.

La sentencia establece una pensión mensual de 200 € mensuales, con cargo al padre, teniendo en cuenta que la madre solo percibe subsidio por desempleo de 426 € mensuales, que no se le ha atribuido el uso del domicilio que fue familiar, y el padre como vendedor de la ONCE según la declaración del IRPF del año 2012, sus ingresos netos anuales ascendieron a 15.405,37 € con unas retenciones de 1.162,93 €, por lo que sus ingresos netos mensuales prorrateados en 12 mensualidades son de 1.189,01 €, ha de hacer frente al pago de la hipoteca de la vivienda de su propiedad, por un importe de 381 € mensual, desde julio de 2013 (folio 74-76). Alega en el recurso el recurrente que los ingresos en el año 2012, responden al trabajo del padre en Campsa Estaciones de Servicios, S.A., siendo sus nominas en la actualidad solo de unos ingresos brutos de 699,72 € y líquidos de 647,88 €. Comprobada la documentación obrante, efectivamente los ingresos del año 2012 han sido obtenidos por su trabajo en Campsa Estaciones de Servicios S.A. Posteriormente se aporta a los autos, el Contrato de trabajo temporal de fomento de empleo para personas con discapacidad, de fecha 2 de julio de 2013, folios 71-72 y los ingresos del Sr. Gustavo como agente vendedor de los meses siguientes, y, a partir de esa fecha son de 699,72 € brutos, con prorrateo de pagas extraordinarias según la documentación obrante en las actuaciones, aportándose nominas de julio, de 647,11 €, agosto de 2013, con ingresos superiores sobre los 300 € y septiembre, pero en las mismas también consta que se pueden obtener ingresos por otros conceptos, por las comisiones de las ventas, por lo que no todos los meses son los ingresos alegados por la parte, siendo susceptibles de mayores cantidades.

El padre considera desproporcionada la pensión de alimentos acordada, solicitando que se reduzca la pensión a la cantidad de 100 € mensuales.

Valorada toda la prueba obrante, se ha de confirmar la cantidad establecida, desestimando el recurso, considerando que la cuantía establecida de 200 € es proporcionado como pensión de alimentos que el padre ha de abonar para su hijo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 146 del Código Civil , teniendo en cuenta que la madre solo percibe 426 € mensuales, y que se que los ingresos del padre son superiores al cobrar comisiones sobre las ventas, y que trata de una cantidad reducida y necesaria para cubrir los gastos del menor, que incluso no tiene la atribución del uso de la vivienda.

QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación no procede imponer las costas en el presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . por la especial naturaleza del presente procedimiento,

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Alexis , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, en autos de Relaciones Paterno Filiales Contencioso, seguido bajo el nº 427/13, entre dicho litigante y doña Gabriela , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la presente resolución.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0589 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe