Sentencia Civil Nº 138/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 16/2014 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 16/14
Autos nº 803/12
Jdo. 1ª Inst. nº 4 de La Laguna
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA ( Ponente )
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de marzo de dos mil quince.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 803/12, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Laguna, promovidos por Dña Flora , representado por la
Procuradora Doña Esther Martín García, y asistido por el Letrado D Miguel Antonio Mendoza Puerta, contra
Dña Flora , representado por el Procurador D Francisco Toledano Toledano, y asistido por la Letrada Dña
Magdalena de los Reyes de la Rosa Mesa siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dña Pilar Olmedo López, dictó sentencia el 18 de octubre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Acuerdo estimar íntegramente la demanda formulada por el Procurador D.ª Esther Martín García en nombre y representación de D.ª Flora y acuerdo la disolución del matrimonio celebrado por D.ª Flora y D. Modesto y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: Atribuir a D. ª Flora el uso y disfrute del domicilio conyugal, de la vivienda conyugal, sin perjuicio, de la liquidación de gananciales. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de marzo de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de divorcio, decretando éste entre las partes, y atribuyó a la parte demandante el uso de la vivienda conyugal sin perjuicio de la liquidación de gananciales, se interpone por la parte demandada el presente recurso solicitándole sea a él atribuido el uso de la vivienda, y, alternativamente, se lleve a cabo la división de la vivienda y la atribución de su uso a ambas partes.- Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.-

SEGUNDO.- Se reduce, así pues, la cuestión debatida a la atribución a una de las partes del uso del que fuere vivienda familiar que cada parte solicita para sí (con la alternativa del recurrente de se proceda a su material división), para lo que debe partirse de tres premisas, a saber, en primer lugar que se ha estimado la demanda de divorcio por lo que el vínculo matrimonial que existía entre las partes ha quedado disuelto; en segundo, que debe partirse de la naturaleza presuntivamente ganancial de la vivienda, y, en tercero, que no existen hijos menores de edad (solo una hija mayor de edad pero que aunque convive con la parte apelada es independiente económicamente según se refiere en el propio escrito de de demanda).- Desde estas premisas debe recordarse que el art. 96 del Código Civil establece que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, pero no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, y que para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.- Y es criterio de esta sección, de la que es ejemplo la Sentencia de 22 de Marzo de 2010 , que no habiendo hijos debe a su vez diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges, y solo en este segundo caso si el interés del cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC , prevé como excepción a la normativa general que se pueda atribuir a tal cónyuge temporalmente el uso de la vivienda, pero no cuando es ganancial, y así se expresa en la mencionada resolución que: 'Por lo que, es claro que, fuera del caso de excepción de uso temporal a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo a uno de los cónyuges del domicilio familiar, presuntamente ganancial.' Igualmente la resolución expresada acota jurídicamente el término 'cónyuge más necesitado', al ámbito del artículo 103 del Código Civil , esto es, a las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, y que '. para el establecimiento de las medidas definitivas, el precepto a aplicar no es el artículo 103 del Código Civil , sino el artículo 96 del Código Civil .', y concluye que: 'Consecuentemente, fuera del caso de excepción de uso a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo a uno de los cónyuges del domicilio familiar para el caso de separación o divorcio, sin hijos a los que afecte, por lo que la atribución del uso exclusivo a uno de ellos carece de sostén jurídico si el otro se opone, ya que dada la situación de comunidad ordinaria que resulta del divorcio -ya que al no haberse impugnado el pronunciamientos sobre el divorcio de la partes el mismo es firme y efectivo, independientemente de que se haya formulado este recurso, art. 774.5 LEC -, la titularidad de la vivienda se rige por las normas de la comunidad ordinaria ( art.

392 y ss. del Código Civil ), conforme reiterada jurisprudencia, al haberse puesto término a la sociedad de gananciales anterior constante matrimonio, lo que hace de aplicación el artículo 394 CC , del que resulta que ' cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique al interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas conforme a su derecho', cuotas de participación que se presumen iguales mientras no se pruebe lo contrario ( art. 393 CC ).

Consiguientemente si no se dan situaciones graves de riesgo, que deben de ser acordadas en el procedimiento correspondiente como medidas de protección, en el ámbito del divorcio no cabe la atribución exclusiva de uso respecto de la vivienda que es ganancial a uno de los ex cónyuges si no hay hijos, sin perjuicio de lo que resulte de la posterior liquidación de la sociedad conyugal y, su caso, de la división de la cosa común.'.-

TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento precedente se evidencia que el recurso debe ser parcialmente estimado; estimado en tanto que no es procedente la atribución del uso de la vivienda que fuere conyugal en exclusiva, cuando aquella es ganancial y no hay hijos menores comunes; en parte porque tampoco ninguna de las dos pretensiones del recurso pueden estimarse.- Ni la principal, pues las mismas razones que llevan a estimar el recurso para no atribuir el uso a la actora conducen a rechazar que se pueda atribuir a la apelante, ni la alternativa, pues excede de ese procedimiento debiendo ser, en su caso, en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial donde pueda plantearse y resolverse.- Por lo expuesto, procede la parcial estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida en el sentido de acordar no hacer atribución del uso de la vivienda que fuera familiar a ninguna de las partes.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Modesto , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento revocando la sentencia recurrida en el único sentido de acordar no hacer atribución del uso de la vivienda que fuera familiar a ninguna de las partes, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres.

Magistrados que la firman y leída ante mí, por e Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha de la que como Secretaria de la Sala Certifico.