Sentencia Civil Nº 138/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 147/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000147/2015

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 2)

Autos de Divorcio contencioso - 001177/2013

SENTENCIA Nº 138/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a uno de abril de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso - 001177/2013, seguidos ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 2), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Apolonia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a. Mª TERESA MARTINEZ SANCHEZ y dirigida por el Letrado Sr/a. MARIA DOLORES HERNANDEZ RUIZ, y como apelada-impugnante Gumersindo representada por el Procurador Sr/a. ESTHER ESCUDERO MORA y dirigida por el Letrado Sr/a. JOSE PAUL PÉREZ GIMÉNEZ, con intervención del Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 2) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10/11/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. ESTHER ESCUDERO MORA en nombre de Gumersindo contra Apolonia , debo acordar y acuerdo:

a) La disolución por divorcio del matrimonio que celebraron Gumersindo y Apolonia el día 29/9/2001 en la localidad de Jacarilla.

b) Se declara disuelto el régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges.

c) Se acuerdan como medidas definitivas las que constan en auto de fecha 26/2/2014 dictado en pieza de medidas provisionales coetáneas de este Juzgado con la siguiente modificación:

En cuanto a las cargas del matrimonio, el padre debe contribuir en la cantidad mensual de 750 euros y la madre en la cantidad mensual de 450 euros, que deberán ingresar en la cuenta designada por ambos de común acuerdo.

d) No ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna.

Notifíquese la presente a las partes y al Ministerio Fiscal.

Firme que sea la presente resolución, procédase a su inscripción en el Registro Civil de Jacarilla.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Gumersindo y Apolonia en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde qu formado el Rollo número 000147/2015, tramitándose esl recusrso en fo e impugnantersolicitaron. La parte apelante solicitó la revocación . la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 31/03/2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia en parte la demanda de divorcio y establece como medidas objeto de recurso: como contribución a las cargas de matrimonio una aportación de 750€ por parte de demandante y de 450€ por la demandada y desestima la pretensión de la demandada de que se fije una pensión compensatoria.

Recurre la demandada y alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 97 del CC . En cuanto a la primera cuestión fija la sentencia de instancia la contribución de la recurrente en un 37.5% cuando debería ser de un 30%, considera que el actor, Sargento de la Guardia Civil, debe tener un sueldo de 2200€ y tiene una academia de formación con al menos 8 alumnos a 100€ mensuales. Que el actor no paga alquiler y vive con su pareja en Bigastro, donde desarrolla su actividad formativa. En cuanto a la pensión compensatoria debe valorarse su dedicación a la familia con motivo de los traslados y su contribución a la carrera de su marido, así como el abandono de su trabajo durante 32 meses para seguir la carrera profesional de su marido, lo que supone en si mismo un perjuicio. Que ya no puede económicamente disfrutar de vacaciones ni viajes. Cita l a SAP Zaragoza 1/2/2010 .

Se opone el recurrido en escrito que llama de impugnacion y oposicion, negando la existencia de error en la valoración de la prueba o inaplicación del art 97 CC . Lleva acabo una revisión de las cargas familiares que reduce a 1357€. Alega como hecho nuevo el alquiler de la vivienda de Tarragona, que descuenta de los cargas, que deben satisfacerse al 50%. Respecto de la deuda hipotecaria ha de extraerse de las cargas familiares a no serlo según jurisprudencia constante. Que dejó la vivienda alquiladade Redovan para pasar a vivir en Bigastro, compartiendo domicilio con la Sra. Paula , a la que paga 300€ por una habitación, que en el mismo domicilio se está instalando la academia por Doña. Paula (docs. 9 a 12). Que su su eldo es de 2014€ (doc. 8).

Respecto de la pensión compensatoria niega que exista desequilibrio económico, pues la recurrente mantiene su trabajo y la pensión, ni es un mecanismo indemnizatorio, ni equilibrador de patrimonios. Que la Sra. Apolonia no ha tenido ninguna pérdida de oportunidad económica o laboral por su dedicación a la familia. En cuanto al tiempo que estuvo en excedencia, no todo el tiempo estuvo con su marido sino que una buena parte compartió domicilio con sus padres, bien voluntariamente o por razones de salud del hijo Juan Carlos . Termina suplicando que la deuda hipotecaria se divida al 50% (objeto de impugancion) y la no fijación de pensión compensatoria.

Se opone la recurrente a la impugnación por razones formales, pues el impugnante no impugna la sentencia sino el recurso. Rechaza la fuerza probatoria de los documentos aportados, alega que es cierto que el impugnante vive en la CALLE000 donde comparte domicilio con la que ya era su pareja sentimental, siendo absurdo que pretenda pagar el mismo precio por una habitación que el que pagaba por su domicilio de Redovan, que teniendo solo una habitación alquilada, cabe preguntarse donde duermen sus hijos. Que el hecho no se documenta con facturas normalizadas. Que los documentos 9 a 12 solo acreditan que el impugnante está gestionando la legalización de la academia a través de su pareja. Por lo demás el mismo reconoció que está poniendo en marcha una academia. Que en cuanto a las cargas familiares es un punto en el que las partes estuvieron de acuerdo.

SEGUNDO.-En lo relativo a la amortización de la hipoteca la STS de 17 de febrero de 2014 dijo: 'Motivo único. Vulneración de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil y del principio de prohibición del enriquecimiento injusto, presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477 Ley de Enjuiciamiento Civil , pues existe jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que determina que el pago de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar no constituye una carga familiar al tratarse de una cuestión ajena al procedimiento de divorcio y que por lo tanto debe excluirse del fallo de la sentencia de divorcio , por ser una obligación afectante exclusivamente al aspecto patrimonial de las relaciones entre los cónyuges .Se desestima el motivo . El recurrente alega que el pago de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar no constituye una carga del matrimonio, 'al tratarse de una cuestión ajena al procedimiento de divorcio y que por lo tanto debe excluirse del fallo de la sentencia de divorcio , por ser una obligación afectante exclusivamente al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges', unido a que los esposos contra jeron matrimonio en régimen de separación de bienes y tratarse de un bien privativo de la esposa. Esta postura fue apoyada por el Ministerio Fiscal en vía de informe durante la tramitación del recurso de casación. La parte recurrida reconoce que no se trata de una carga familiar y que la referencia que se hace en la sentencia al pago del préstamo hipotecario lo es exclusivamente en su condición de coprestatarios, resultando ambos obligados en tanto no se modifique el título constitutivo. Esta Sala en la sentencia invocada de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007 , declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contra tada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . Igualmente en la más reciente sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011 , declaró: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contra ídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ) . Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas , que se presumen iguales'.

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, rec. 1548/2010 :'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contra ída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.

Según la STS de 31 de mayo de 2006 , 'la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contra ídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ) . Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas , que se presumen iguales.'

La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la en contra mos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos. En la sentencia recurrida se respeta el acervo jurisprudencial antes expuesto, en cuanto no perturba el concepto de cargas del matrimonio, dado que se limita a constatar que la vivienda familiar es privativa de la esposa y que se concertó el pago del préstamo hipotecario por ambos cónyuges y a ello se obligaron frente al banco, por lo que se limita a reflejar el ámbito obligacional concertado voluntariamente por los litigantes, sin mencionar que ello constituya una carga del matrimonio, como reconoce la parte recurrida, razón por la que procede desestimar el recurso, dado que no se aprecia el interés casacional alegado, pues la resolución recurrida se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta, sin apartarse de la misma. Igualmente es razonable que se haya hecho mención en la sentencia a la titularidad de la vivienda y al crédito hipotecario existente, y forma de pago convenida, en cuanto se trata de vivienda privativa de la esposa, que fuera familiar.'.

Respecto de la cuantía de las mismas la partes fueron conformes al fijarlas en el acto de la vista.

TERCERO.-En cuanto a la contribución a las cargas de matrimonio la impugnan ambas partes, a pesar de que la recurrente no lo considere así. El suplico del escrito en el que el marido impugna y se opone es claro, pide la reduccion de las cargas y que el pago de la hipoteca se fije en un 50%, lo que supondria una modificación de la contribución a las cargas fijada en la sentencia. Ni la no citación del art 461, ni que se diga que impugna el recurso en vez de la sentencia, alteran la naturaleza impugnatoria del escrito, especificamente en cuanto a la distribucion igualitaria de la carga hipotecaria.

La jurisprudencia citada, establece claramente que la deuda hipotecaria lo es de la sociedad de gananciales y no es una carga familiar. Dicho esto las partes pueden pactar lo que consideren oportuno respecto de la misma. Vistos los escritos de demanda y contestación ambas partes eran conformes en considerar la hipoteca de la vivienda de Jacarilla como una carga a soportar por ambas partes si bien el actor desde la demanda pidió la contribución por mitad a las deudas derivadas del régimen económico de sociedad de gananciales.

En cuanto a la primera cuestión las partes fueron conformes en que suponían 2093 €, hecho este que se convino no fuese controvertido, por lo que no puede ahora por la vía del recurso cuestionarse aquello en lo que hubo conformidad.

La contribución a las cargas de matrimonio ha de hacerse teniendo en cuenta las cargas familiares y en proporción a las posibilidades económicas de las partes.

En cuanto a la contribución el pacto en medidas provisionales fue de contribución de 700€ el padre y 500€ la madre siendo el objeto del pleito la disminución para que esta solo aportara un 30%.

El hecho controvertido esencial de cara a la fijación de la contribución a las cargas de matrimonio es la apertura por parte del demandante de una academia de oposiciones. Hecho este no negado por el actor, si bien matizó que la cuestión era de momento incipiente, y solo tenía dos alumnos interesados en firme. El testimonio de referencia de quien es admas hermana de la demandada, ha de valorarse con esas limitaciónes, máxime cuando no mostró convencimiento, ni en cuanto al precio por alumno ni en cuanto al numero de los mismoos, finalmente afirmó no estar segura de que el actor percibiese por esa actividad 800€. La documentación aportada permite tener por cierto que la academia es ya más que un proyecto. Se acepta contestando el recurso que el actor comparte domicilio con Doña. Paula y se alega que paga a esta un alquiler de 300€ por una habitación. Lógicamente si se convive con alguien puede presumirse que se contribuye a la economía común, siendo irrelevante si esa contribución se formaliza como alquiler de una habitación. No es convincente el que la Academia pertenezca a Doña. Paula y ello por dos razones: la primera que se ignora su formación y qué tipo de enseñanza imparte y la segunda y esencial por cuanto el Sr. Gumersindo afirmó sin ambages que estaba montando una academia para mejorara su estatus económico.

No cabe duda de que su dedicación a la enseñanza le aportará ingresos suplementarios, sin embargo es lo cierto que en este momento aun incipiente, como recoge la sentencia de instancia, se ignora cual será el rendimiento de la academia. Frente a alegado por el actor dichos ingresos si pueden repercutir en el futuro en el importe de los alimentos de sus hijos. Adelantamos que no es así en lo relativo a la pensión compensatoria, pues el desequilibrio que puede conllevar el divorcio ha de constatarse en el momento de la separación y en ese momento no constaba que el actor tuviese academia alguna.

En cuanto a la hipoteca de la casa de Jacarilla, con arreglo a la jurisprudencia citada, será pagada por ambos conyuges en el importe que en cada momento suponga y por mitad. Los ingresos por el alquiler de una vivienda común también se repartirán por mitad. En ambos casos se trata bien de gastos bien de ingresos derivados de propiedades de las partes a distribuir por mitad sin trascendencia para la resolucion del contencioso.

En cuanto a la contribución a las cargas familiares fijadas en 2093€ descontada la amortización de la hipoteca que se fijo en aproximadamente 460€ el resto1633€, sigue desbordando las previsiones de las partes al ser su contribucion inferior, por lo que la división del pago de la hipoteca por mitad no altera la contribución a las cargas familiares.

En este sentido y con arreglo a lo razonado, consideramos teniendo en cuenta todas las circunstancias, que la contribución fijada por el Juez a quo es proporcionada a las posibilidades de los padres en este momento.

CUARTO.-En cuanto a la pensión compensatoria vamos a mantener también el criterio de la sentencia de instancia. Los argumentos del recurso no son convincentes. El hecho de haber estado casada con una persona cuya profesión es militar, conlleva casi necesariamente cambios geográficos asociados a la carrera profesional, hecho este que solo podría contemplarse en cuanto significase perdida de oportunidades profesionales para el cónyuge. En el supuesto solo significó la excedencia durante tres años lo que no comporta por si solo un factor de desequilibrio. Ciertamente el actor tiene ingresos superiores a los de la demandada, 2000€ frente a 1200, lo que no significa, como se dice en la sentencia citando al TS, una absoluta disparidad. La demandada conserva su profesión y por lo tanto su independencia económica, sin que el divorcio signifique para la demandada un desequilibro más allá del propio de tener que afrontar por si sola gastos que antes se llevaban adelante con dos sueldos y que sin duda minoran su disposición económica para el ocio pero esto, de un lado afecta a ambos cónyuges y de otro se traducirá en una menor aportación a las cargas familiares. En cuanto a los ingresos que pueda proporcionarle su dedicación a la enseñanza al ser un hecho posterior a la separación no afectará a pensión compensatoria.

QUINTO.-No se imponen costas en razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por Apolonia , contra la sentencia de fecha 10/11/2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Orihuela , que confirmamos. Sin costas.

Con pérdida de depósito constituido por la apelante y devolución de depósito al apelado.

Estimar en parte la impugnación deducida por la demandante en el sentido de que los vencimientos de la hipoteca de la casa de Jacarilla será pagados por mitad por las partes. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.