Sentencia Civil Nº 138/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 117/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00138/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 117/16

En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº138/16

En el Rollo de apelación núm.117/16, dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso, que con el número 118/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Langreo siendo apelante DON Gervasio , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Perotti Antolin y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Fernández Sánchez; y como partes apeladas DOÑA Patricia , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Alonso Noval y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Alonso Manzano y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Langreo, dictó sentencia en fecha 14-12-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Perotti Antolín, en nombre y representación de Don Gervasio , contra Doña Patricia .

Estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Noval, en nombre y representación de Doña Patricia , contra Don Gervasio .

1º.- DECLARO la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído entre Don Gervasio y Doña Patricia ; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio y revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

-La PATRIA POTESTAD de los hijos comunes menores de edad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, Don Gervasio y Doña Patricia .

-Atribuyo la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos comunes menores de edad, a la madre, Doña Patricia .

-REGIMEN DE VISITAS: Don Gervasio , sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes, ya sea de forma general o para supuestos y momentos específicos y concretos, como progenitor no custodio, tendrá derecho a tener consigo a sus hijos menores de edad:

-fines de semana: tendrá consigo a los menores en fines de semana alternos, desde la tarde del viernes a las 17:00 horas, hasta la noche del domingo a las 20:00 horas, con pernocta. La recogida de los menores se realizará en el domicilio materno o a la salida del centro escolar, y la entrega será en el domicilio materno. Será el padre el encargado de acudir hasta el domicilio materno o el centro escolar para recoger a los menores y será el padre quién deberá reintegrarlos en el domicilio materno.

En el supuesto que el día anterior al disfrute del régimen de visitas en el fin de semana que corresponda al padre, o que el día siguiente a la finalización del fin de semana cuyo disfrute corresponda al padre, sea festivo, el padre tendrá derecho a tener consigo a los menores esos días, ya sea el previo o el posterior, que sean festivos. E incluso en los supuestos que los días inmediatamente anteriores o inmediatamente posteriores a los del fin de semana cuyo disfrute corresponda al padre, en número superior a un día sean festivos, el disfrute de esos días, con inclusión del fin de semana y siempre con pernocta, corresponderá al padre.

La recogida y entrega de los menores se realizará siempre en el domicilio materno y será el padre quién deberá recogerlos y entregarlos en el mismo.

-Durante las vacaciones de Navidad, dichas vacaciones se dividen en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde el día 23 de Diciembre a las 18:00 horas hasta el día 31 de Diciembre a las 18:00 horas; y el segundo, del 31 de Diciembre a las 18:00 horas hasta el día 7 de Enero a las 18:00 horas. En el régimen de visitas a disfrutar durante las vacaciones de Navidad. El padre recogerá a los menores en el domicilio de la madre a las 18:00 horas del primer día que corresponda, es decir, o el 23 o el 31 de Diciembre, y los restituirá nuevamente en el domicilio de la madre a las 18:00 horas del último día del periodo que le corresponda disfrutar, el 31 de Diciembre o el 7 de Enero. Cada uno de los progenitores estará con los hijos una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años pares la elección a la madre y en los años impares al padre. Dicha elección se deberá comunicar con una antelación de al menos dos semanas al comienzo de las vacaciones de Navidad, que a estos efectos se entenderá que comienzan el 23 de diciembre.

-Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, y corresponderá al padre el disfrute de la mitad. Cada uno de los progenitores estará con los menores una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años pares la elección a la madre y en los años impares al padre. Dicha elección se deberá comunicar con una antelación de al menos una semana al comienzo de las vacaciones de Semana Santa. El padre recogerá a los menores el primer día de disfrute de su periodo vacacional, recogiéndolos en el domicilio de la madre a las 11:00 horas del primer día de disfrute y los reintegrará en el domicilio de la madre el último día del período que le corresponda alas 20:00 horas. Para garantizar el cumplimiento de este período, la madre deberá comunicar al padre cuándo comienzan y cuándo terminan las vacaciones escolares de Semana Santa de las menores con al menos quince días de antelación al comienzo de ese período.

- Y en cuanto a las vacaciones de verano, el padre tendrá derecho a estar en compañía de los menores durante un mes entero y de forma seguida. Las vacaciones de verano se dividen en dos meses, julio y agosto, de forma que el padre podrá tener consigo a los menores uno de esos dos meses de forma seguida. Corresponderá en los años pares la elección de si a estar con los menores en el mes de julio o en el mes de agosto a la madre y en los años impares al padre. Dicha elección se deberá comunicar con una antelación de al menos quince días al comienzo de las vacaciones. El padre se desplazará al domicilio de los menores para recogerlos el primer día de disfrute de su periodo vacacional, bien sea el 1 de Julio o el 1 de Agosto, recogiéndolos a las 11:00 horas, y los reintegrará en el domicilio materno el último día del mismo, bien sea el 31 de Julio o el 31 de Agosto, a las 20:00 horas.

En todo caso, este régimen será flexible y se adaptará a las necesidades que surjan y sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes.

Durante el cumplimiento del régimen de visitas, cada progenitor permitirá al otro progenitor las comunicaciones con sus hijos.

- El progenitor no custodio, Don Gervasio , deberá pagar en concepto de PENSION DE ALIMENTOS a favor de sus hijos 600 euros mensuales, 300 euros por cada hijo. La pensión de alimentos se abonará por meses anticipados dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe Doña Patricia . La pensión de alimentos se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

Los GASTOS EXTRAORDINARIOS se abonarán al 50% por ambos progenitores. Tienen la consideración de gastos extraordinarios los no previstos a la fecha de este resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos...) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares etc. Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinarios, necesidad e importe al otro progenitor; y en caso de discrepancia, se recabará la autorización judicial.

Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 28-03- 16, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' PRIMERO.-En el supuesto enjuiciado la parte pretende que se practique por la exploración del menor que sin embargo ya obra en autos por lo que la prueba no solo es innecesaria sino que la reiteración tampoco encuentra amparo en el artículo 460 de la LEC que reduce la posibilidad de practicar prueba en la segunda instancia cuando se trate de diligencia indebidamente rechazada, de diligencia admitida pero no practicada por causa no imputable a quien la propuso y finalmente las que se refieran a hechos sobrevenidos que sean relevantes para la decisión del asunto.

SEGUNDO.- Subsidiariamente plantea que se recabe dictamen del equipo sicosocial adscrito a este Tribunal por haber sido indebidamente denegadas en la primera instancia por lo que tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C ., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

A este respecto debe decirse que la proposición de prueba pericial se articula cual si el recurrente tuviera reconocido el derecho a que se le administre justicia gratuitamente y en consecuencia fuera de aplicación lo dispuesto en el artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ; sin embargo el apelante litiga bajo letrado y procurador de su designación y no ha solicitado dicho beneficio, de manera que únicamente podría haber interesado la designación judicial de perito arreglada a lo normado en el artículo 339 de la LEC y comprometiéndose a correr con dicho gasto, sin perjuicio de lo que se dictaminase en costas; es así que la proposición de prueba articulada en la instancia infringe lo dispuesto en dicho precepto y consecuentemente debe entenderse correctamente denegada.

Por otra parte debe recordarse que con arreglo al artículo 335 de la LEC la prueba pericial cobra sentido cuando para poder apreciar y comprender determinados hechos controvertidos sea necesario disponer de especiales conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos, nada de lo cual acontece en el supuesto revisado pues los incidentes tomados en consideración por la sentencia no denotan patología o trastorno de la personalidad más allá del impacto emocional subsiguiente a la ruptura de la convivencia conyugal.

TERCERO.- Por el contrario debe admitirse la documental aportada de adverso en tanto se acomoda perfectamente a lo dispuesto en el artículo 271 de la LEC .

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se repele la prueba pericial propuesta por la representación procesal de D. Gervasio en su escrito de interposición de recurso.

Se une a los autos la sentencia dictada en el Juicio de Faltas 142/2015 del JPI nº 2 de Langreo.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26-04-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la acción de divorcio interpuesta al amparo del artículo 82 y 86 del Cc . otorgando la guarda y custodia de los dos menores a la madre por reputar que esta última no implicaba a los hijos en la crisis de la pareja, a diferencia de lo que ocurría con el otro progenitor que había excitado cuanto había podido el conflicto de lealtades en que estaban inmersos los hijos, aun a costa de comprometer su propia competencia y responsabilidad parental; en consecuencia reguló el tiempo, modo y lugar en que el progenitor apartado de los hijos podría visitarles y tenerlos en su compañía, les atribuyó el uso de la vivienda y ajuar familiar y cifró la contribución paterna a los alimentos en la cantidad de seiscientos euros mensuales.

Interpone recurso el demandado por error en la valoración de la prueba sobre la competencia e idoneidad parental alegando que la sentencia infringía la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida y le imputaba una influencia alienante sobre los menores en base a documentación no contrastada y prescindiendo de la única prueba útil a tal efecto cual habría sido el dictamen pericial rechazado en la instancia; añadió que tampoco había tomado en consideración la mayor disponibilidad que resultaba de la comparación de sus respectivos horarios laborales, ni la exploración del primogénito, ni el testimonio de la vecina más próxima que en el mejor de los casos acreditaría la falta de habilidad de la otra progenitora para el cuidado y educación de los menores; subsidiariamente propugnó la ampliación del régimen de visitas y estancias con los menores y la pensión de alimentos por reputarla desproporcionada para las necesidades de los menores.

SEGUNDO.-Ciertamente la mentada STS de 29 de abril de 2013 declara que la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, 'habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Esa misma sentencia advierte que en esta materia prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, 'exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'

No se trata por tanto de que ambos progenitores hayan asumido su respectiva responsabilidad en la crisis de la pareja, ni siquiera de que sus relaciones personales estén presididas por la cordialidad ( sentencias de 22 de julio de 2011 y 7 de junio de 2013 ), pero sí debe acreditarse que esa opción es la que mejor satisface el interés del menor en función de 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Ello no obstante la sentencia impugnada descarta tanto la custodia compartida como la paterna en razón a la inadecuada utilización de los hijos como medio para presionar a su consorte a la reanudación de la convivencia conyugal que evidencian las repetidas comunicaciones dirigidas a aquella, a los hijos e incluso a un tercero extraño a la familia.

Ese hecho es trascendente sin que el tribunal pueda compartir la crítica que el recurso hace a la sentencia en tanto que, valorada la prueba con arreglo a criterios de normalidad, quien invoca la manipulación de los mensajes debería haber ofrecido cuando menos algún indicio racional de que efectivamente haya podido producirse. Eso es lo que se deduce del artículo 326 de la LEC cuando trata de la eficacia en juicio del documento impugnado y no cotejado debidamente señalando que no por ello el documento queda privado de todo valor y puede y debe ser ponderado conforme a las reglas de la sana crítica.

En ese cometido obviaremos la sentencia penal dictada por el mismo Juez y con motivo de esos mismos hechos porque dicha resolución aún no es firme; sin embargo convendrá advertir que el propio recurrente acepta la existencia de tales comunicaciones y que las mismas aparentemente fueron realizadas desde su propio teléfono móvil con destino a aquellos de que son respectivamente titulares su esposa e hijos; es así que el apelante no aporta razón para sospechar la manipulación de los mensajes, ni menos aún de las transcripciones obrantes en autos y por tanto concluiremos que la sentencia recurrida ha valorado correctamente ese elemento de convicción.

Constatada por tanto la presión a que el recurrente somete a sus hijos, en particular al primogénito, es evidente que ello condiciona decisivamente la valoración del resultado de la exploración judicial de este último y matiza muy mucho tanto el dato de la disponibilidad como la desfavorable impresión que podría haber causado la petición de auxilio cursada por el menor de que se hizo eco el testimonio de la vecina de la vivienda contigua pues todo indica que ese incidente es fruto y consecuencia de una estrategia paterna a la que se habría prestado el hijo a fin de conseguir el retorno de los contendientes a la unidad familiar; por todo ello el tribunal concluye sin necesidad de otras pruebas que en este momento el recurrente no representa una alternativa válida de custodia, antes bien lo previsible es que seguirá presionando a los hijos para vencer la resistencia de su consorte bien por ignorar el sufrimiento que con ello les causa, bien minimizando su importancia en relación a la recompensa que espera obtener.

El hecho también acreditado de que la demandante no ha sabido manejar en ocasiones la presión a que es sometida por los hijos, cual sucedió cuando les llevó a Comisaría para que pudieran denunciarla, como le amenazaban en el curso de una discusión sostenida en el domicilio, no empece que en interés de estos proceda confirmar la custodia materna y continuaremos con el examen del motivo relativo a las visitas y estancia del progenitor no custodio con los hijos.

TERCERO.-La sentencia configura un régimen minucioso, detallado y suficientemente amplio como para el mantenimiento del vínculo paterno filial siempre y cuando tales ocasiones sean aprovechadas de forma cabal por el recurrente en lugar de seguir utilizando a los hijos como ariete en una contienda a la que estos deberían ser ajenos; contrariamente a lo que se invoca, esa circunstancia justifica de forma sobrada la restricción respecto de lo acordado en la pieza de medidas provisionales en espera de que una evolución favorable de los acontecimientos permita retornar a aquel punto de partida, de modo que desestimamos este segundo motivo de discrepancia con la resolución recurrida.

CUARTO.-Hemos repetido hasta la saciedad que la obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango de diferente naturaleza a la obligación de alimentos entre parientes porque esta se fundamenta en el principio de solidaridad familiar mientras que aquella deriva directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil), de manera que su finalidad no es la de proporcionar el sustento básico imprescindible para salvaguardar la vida del alimentista, sino que comprende una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil); en suma, a la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad no le son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes, en particular su concepción como una prestación de mínimos a que alude el artículo 142 del Cc . cuando alude a lo que es indispensable para el sustento, habitación vestido y asistencia médica del alimentista, aun cuando luego el artículo 146 de ese mismo cuerpo legal matice esa impresión señalando que en todo caso serán proporcionados al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Desde esa premisa debe significarse que las necesidades de los menores no pueden constreñirse estrictamente a los gastos insoslayables derivados de su escolarización, sustento y vestido, antes bien deben ampliarse hasta donde alcancen los medios y caudales de sus progenitores para proporcionarle la base material más favorable al completo desarrollo de su personalidad.

Es así que el recurso no cuestiona las bases fácticas manejadas en la sentencia sobre los respectivos recursos y cargas de ambos progenitores - unos 2.300 € mensuales en el caso del apelante y 1.100 en el de la apelada - y en consecuencia el Tribunal confirma que la sentencia ha conjugado adecuadamente unas y otras por lo que desestima este último motivo del recurso.

QUINTO.-Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun . y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/