Sentencia Civil Nº 138/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 818/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00138/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 818/15
Asunto: MODIFICACION DE MEDIDAS 1092/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 138
En Pontevedra a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento modificación de medidas 1092/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 818/15, en los que aparece como parte
apelante-demandante: D. Casimiro , representado por el Procurador D. FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ
AMBROSIO, y asistido por el Letrado D. EVARISTO MONTOYA IGLESIAS, y como parte apelado-
demandado: D. Luz , representado por el Procurador D. MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ, y
asistido por el Letrado D. MARIA JOSE MORAL HERNANDEZ; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el
Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 13 octubre 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Casimiro contra Dª Luz , y en consecuencia procede suprimir la pensión compensatoria a favor de la esposa y modificar la pensión de alimentos a los hijos que como medida se estableció en la Sentencia de divorcio dictada, en fecha de 4 de marzo de 2013, en el único sentido de fijar su cuantía en 130 euros mensuales por cada uno de los hijos, sin hacer imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Casimiro , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que estimó parcialmente la pretensión de modificación de medidas formulada por la representación de D. Casimiro , y acordó la extinción de la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa y una reducción, inferior a la que se solicitaba en la demanda, de la pensión de alimentos de los dos hijos, que la sentencia determina en la cantidad de 130 euros para cada uno de ellos.

Las medidas que se pretenden modificar fueron fijadas en la sentencia de divorcio, dictada el día 4.3.2013, confirmada por resolución de esta misma sección de la AP de Pontevedra, de 23.9.2013. La pensión compensatoria de la esposa ya había sido fijada con una duración determinada de un año, por lo que la pretensión de extinción resultaba redundante. La pensión de alimentos fijada en aquellas resoluciones era de 400 euros para los dos hijos, entonces menores de edad. La hija mayor, Bibiana , ( NUM000 .1996) ha alcanzado la mayoría de edad; Nemesio ( NUM001 .2001) cuenta en la actualidad con quince años.

La clave de la cuestión ha estado en la apreciación del empeoramiento de las circunstancias económicas del padre demandante, habiendo quedado prácticamente ayuno de debate el problema de la determinación de los gastos a los que han de hacer frente a los menores. Sin embargo, en esta segunda instancia se ha puesto de manifiesto un hecho nuevo consistente en el dictado de una resolución administrativa, - fechada el 1.7.2015-, en la que se acuerda el acogimiento familiar provisional de Nemesio en favor de la abuela materna. También se insiste en que en fechas próximas, -se menciona julio de 2016-, el actor dejará de percibir definitivamente el actual subsidio de desempleo por importe de 426 euros.

El recurrente insiste en estos hechos y en la circunstancia representada por el nacimiento de un nuevo hijo con otra persona, que mengua todavía más su capacidad económica, hecho éste desconocido en la sentencia recurrida. Se centra también el debate en esta segunda instancia en la apreciación de una circunstancia económica angustiosa, que haría necesario operar con el criterio del mínimo vital para hacer frente a las necesidades esenciales de la vida, tanto del alimentante como de los alimentistas.



SEGUNDO .- Como recuerda la juez de primer grado, para que las medidas adoptadas en las sentencias de separación o de divorcio puedan verse modificadas por una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en cuenta para su adopción, es preciso que la alteración sea de entidad suficiente, de forma que se evidencie que los pronunciamientos entonces alcanzados no se adaptan a las nuevas circunstancias en virtud de hechos sobrevenidos y, en general, imprevisibles o, en todo caso, no tomados en cuenta en el momento de su adopción. Es exigible también que el cambio de circunstancias no venga determinado por la exclusiva voluntad de quien pretende la modificación y que tenga una razonable permanencia en el tiempo. Tampoco cabe a través del proceso modificativo de las medidas acordadas, pretender una revisión de hechos ya tomados en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya reforma se pretende, ni tampoco pretenderse medidas ex novo, no reguladas en el título que se intenta modificar. No se trata tanto de indagar las circunstancias subjetivas determinantes del cambio alegado, sino de analizar si quien pretende la modificación se ha situado voluntariamente en una peor posición, existiendo otras alternativas.

En relación con el hecho del nacimiento de un nuevo hijo con una nueva pareja, esta Sala argumenta en la forma que propone el recurrente. El nacimiento de un nuevo hijo por el obligado al pago de la pensión de alimentos supone un incremento del nivel de gastos, que no puede soslayarse con la sola respuesta de que se trata de una situación voluntariamente querida o con llamamientos a una ' paternidad responsable '. Nos parece que no se puede hacer de peor condición al nuevo hijo, prescindiendo del hecho evidente de que deben atenderse sus necesidades sin discriminación alguna con respecto al resto de la descendencia de los litigantes. Resulta necesario en tales casos conjugar y armonizar los diferentes intereses en conflicto, pero primando el interés de los hijos, y la igualdad que entre los mismos proclama nuestro ordenamiento a su más alto nivel normativo.

El cambio de circunstancias nos parece que queda suficientemente acreditado en la línea de razonamiento que recoge la sentencia, que si bien se miran las cosas asume la tesis esencial de la pretensión demandante. Sucede que a la hora de fijar la concreta cuantía, partiendo de una pensión ya exigua de 200 euros mensuales para cada hijo, la sentencia se ve obligada a razonar sobre la base de la apreciación de un mínimo vital por debajo del cual las atenciones de los alimentistas no quedarían suficientemente cubiertas. A ello añadimos que, si bien es cierto que el actor percibe una exigua cantidad económica del sistema público, -y que probablemente vaya a extinguirse en la fecha que propone-, la sentencia cuya modificación se insta ya aludía a la existencia de ingresos inciertos producto de una actividad laboral probablemente oculta, pero que permitía atender gastos que, en una situación de angustia económica o de práctica indigencia, serían claramente desatendidos.

Así, cumple recordar también que es obligación esencial de los progenitores la de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93 , 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación.

En apreciación jurisprudencial, el art. 93 sustantivo debe entenderse como norma especial en relación con el art. 146 del Código Civil . Resulta imprescindible afrontar un mínimo nivel de subsistencia, por debajo del cual los hijos no estarían en condiciones de atender a sus más elementales necesidades. Trátase de una exigencia irrenunciable, inherente a la titularidad de la patria potestad. Fuera de estos casos habrá que probar que se está en presencia de un nuevo límite, el representado por el mínimo vital del alimentante; la carga de la prueba del actor se intensifica sobre este hecho singular. El TS alude, en reciente jurisprudencia, a supuestos de carácter muy excepcional, en los que una probada falta de medios haga aparecer este nuevo mínimo vital de un alimentante insolvente, supuesto que la propia norma sustantiva contempla como causa de cese de la pensión alimenticia ( art. 152.2 del Código Civil ).

Pero esta situación, insistimos, debe ser suficientemente probada y no desmentida por hechos periféricos. En el caso, si bien entendemos acreditada la reducción de ingresos, -entre otras cosas por el nacimiento de un nuevo hijo-, nos parece llamativo que el actor siga haciendo frente a cantidades claramente incompatibles con el relato de angustia económica, -pago de un préstamo con el que se adquirió un vehículo auto- caravana, gasolina y gastos de seguro-; de otra parte, compartimos con el Ministerio Fiscal la apreciación de que el hecho de que se haya dictado resolución provisional de acogimiento no hace cesar la obligación del alimentante. Pero como quiera que el cambio de circunstancias económicas, al menos de forma parcial, ha quedado acreditado en relación con las tenidas en cuenta cuando se fijó la pensión, la Sala considera ponderada la cuantía de 100 euros para cada uno de los dos hijos.

El recurso se estima parcialmente.



TERCERO .- En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de DON Casimiro y en su consecuencia reformamos la cuantía de la pensión de alimentos establecida a cargo del recurrente y en favor de los hijos comunes en la suma de 100 euros para cada uno de ellos.

No se efectúa pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.