Sentencia Civil Nº 138/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 674/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-15/000103

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2015/0000103

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 674/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 26/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Benita y Luis Angel

Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS y STELLA VIEJO CASANS

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO PEREZ DAPENA y IGNACIO PEREZ DAPENA

Recurrido/a / Errekurritua: CAIXABANK S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ARZUA AZURMENDI

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 138/2016

ILMA. SRA. Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de marzo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, por la Ilma. Sra. Magistrada arriba reseñada, los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000 26/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo, a instancia de D.ª Benita y D. Luis Angel apelantes - demandantes, representados por la Procuradora Sra. STELLA VIEJO CASANS y defendidos por el Letrado Sr. IGNACIO PEREZ DAPENA, contra CAIXABANK S.A.apelada - demandada, representada por el Procurador Sr. JOSE ARZUA AZURMENDI y defendida por el Letrado Sr. Daniel García Martín; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de marzo de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 6 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Viejo en representación de Luis Angel y Benita contrala entidad Caixabank S.A. absolviendo a ésta de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición al demandante de las costas casadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 674/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-Examinadas las presentes actuaciones y observándose que el presente recurso versa sobre la apelación de una sentencia dictada en un Juicio Verbal seguido por razón de la cuantía, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.2 1º Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre , se constituyó la Audiencia con un solo Magistrado.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Luis Angel y D.ª Benita formularon demanda contra Caixabank SA, en la que postulan la nulidad de pleno derecho de la orden de suscripción de las aportaciones financieras subordinadas de Fagor, en adelante AFSF, por error-vicio del consentimiento, por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información y la condena a la demandada a la devolución de la cantidad invertida en las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor (3.500 euros), con los intereses legales desde la fecha de la contratación, más gastos, comisiones y corretajes, deducido el importe de las sumas recibidas en concepto de intereses de las aportaciones, con los respectivos intereses.

Como fundamento de la demanda alegan que no tienen formación superior y tampoco tienen especiales conocimientos financieros, que son clientes minoristas y de perfil conservador y que hasta el momento de adquisición de las AFSF sus inversiones habían consistido en compra de acciones de compañías solventes que cotizan en bolsa, que en Julio 2006 asesorados por el personal de Caixabank, que les recomendó encarecidamente la compra de AFSF, adquirieron títulos por importe nominal de 3.400 euros, que son los que les correspondió en prorrateo con la orden de compra fue de 7.200 euros;que el gestor de Caixabank no les advirtió de las características del producto y de los riesgos asociados, tales como el carácter perpetuo ni sobre la situación financiera de Fagor, que la escasa información que se les facilitó sobre el producto fue verbal, de manera que no pudieron contrastarla y que según la información que se les facilitó era una inversión segura, parecida a un plazo fijo, que no tenía riesgo de pérdida total ni parcial y gozaba de liquidez y que antes de interposición de la demanda han intentado sin éxito alcanzar un acuerdo con la Caixa.

La demandada que se opuso a la demanda, alegó las excepciones de falta de legitimación pasiva, por haber actuado como mera comisionista en la comercialización del producto y caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde la adquisición del producto y en cuanto al fondo negó que no se hubiera aportado información sobre las caracteristicas del producto antes de la contratación y que los demandantes las desconocieran en el momento de la compra.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva y de caducidad, desestima la demanda al considerar acreditado que la entidad demanda informó de las características del producto antes de la contratación y que la decisión de compra se adoptó no obstante el conocimiento de las características y riesgo del producto, por su rendimiento.

Frente a dicha sentencia se alzan los demandantes, que postulan la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda, con base en las alegaciones error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el error y el deber de información. Por su parte, la demandante, por vía de impugnación, ha reiterado las excepciones de falta de legitimación pasiva y caducidad de la acción.

SEGUNDO.-Sobre la legitimación pasiva de las entidades bancarias que han actuado como intermediarias en la compra de productos bancarios tales como obligaciones subordinadas de participaciones preferentes ha habido múltiples pronunciamientos de las Audiencias Provinciales que han indicado que cuando se ejercita la acción de nulidad, o con más precisión de anulabilidad y se cuestionas el actuar de la entidad intermediadora o comercializadora, por vicio del consentimiento derivado de falta de información suministrada, la entidad bancaria que ha actuado como comisionista está legitimada pasivamente sin que sea necesario llamar al proceso al emisor ya que no intervino en la negociación para la orden de compra de valores, a la que se imputa el error invalidante del consentimiento, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar ulteriormente la intermediaria contra la entidad emisora.

En el caso, se pretende la nulidad de la orden de compra de AFSF de fecha 12 de Julio 2006 que los demandantes suscribieron en las oficinas de la La Caixa de Baracaldo con la intervención exclusiva del personal de dicha oficina.

Por tanto, la legitimación pasiva de la demandada es incuestionable.

TERCERO.-El art. 1.301 CC dispone 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', de lo que se sigue que el plazo de caducidad de la acción de nulidad (anulabilidad) es de cuatro años. El párrafo cuarto del precepto señala que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo se computará desde la consumación del contrato. Así, según el tenor del precepto, en el contrato de comisión mercantil, que es un contrato de tracto único que se consuma en el momento que se ejecuta el encargo en que consiste la orden, el inicio del cómputo del plazo de caducidad parece que tiene lugar en la fecha de ejecución del encargo.

Sin embargo, la nueva interpretación del precepto que realiza el TS en relación a los contratos complejos cuya construcción explica a partir del requisito de la 'actio nata', conforme al cual el computo del plazo de ejercicio de la acción no puede computarse hasta que se tenga o pueda tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, principio recogido en los principios de derecho europeo de los contratos (art. 4 113).

La sentencia de esta sección de fecha 30 Julio 2015, que se hace eco de esta la nueva doctrina, dice 'esta materia el Tribunal Supremo ha dictado sentencia con fecha 12 Enero 2015 en la que se aparta de la doctrina tradicional y afirma, refiriéndose a contratos financieros como el que nos ocupa (en el caso se trataba de un 'unit linked'), los siguiente 'en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Este nuevo criterio interpretativo se ratifica en la STS 7 Julio 2015 , que señala que constituye doctrina jurisprudencial.

Ante esta nueva interpretación jurisprudencial del dies 'a quo' para el computo del plazo de caducidad, debemos concluir que la acción no ha caducado.

CUARTO.-En anteriores sentencias en la que se planteaba la concurrencia de error vicio del consentimiento, entre otras en las fecha 5 Julio 2013, que recogen la doctrina del TS sobre la cuestión, se dice:

'El consentimiento, que es uno de los tres requisitos de concurrencia inexcusable para la existencia de contrato, será nulo si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo, según dispone el art.1.265.

Por su parte, la STS 21 Nov. 2012 , declara que:

'Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

Y respecto al error, en nuestra ST 5 Julio 2013, RA16/2013, se dice 'el art 1.266 CC dice que para que invalide el consentimiento, es necesario que recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiese dado motivo para celebrarlo'. La STS de 26 de junio de 2000 señala, como exigencias del error invalidante, que ha de recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero 1994 y 11 mayo 1998 ). Por su parte, la STS 21 Noviembre 2012 dice que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

En lo que se refiere a la excusabilidad, indica el Alto Tribunal que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS 4 enero 1982 y 28 septiembre 1996 )'.

En el error en el consentimiento en la contratación de productos financieros tiene gran importancia el deber cualificado de información de las entidades financieras y empresas de inversión.

Al respecto, la STS 20 Enero 2014 que trata de los deberes de información y asesoramiento de las entidades bancarias, dice: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

El alcance y contenido del deber de información de las entidades financieras en la comercialización de estos productos no tiene el mismo contenido en aquellos supuestos en los que la contratación ha tenido lugar antes de que entrara en vigor de la normativa nacional que traspone la Directiva 2004/39/CE, denominada MIFID, relativa a los mercados de instrumentos financieros, Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988 , que incorporó entre otras normas, las relativas a los deberes de información del art. 79 bis LMV (que incluyen el test de conveniencia y el de idoneidad), y la clasificación de clientes prevista en el art. 78 bis LMV. de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), y el RD 217/2008 , que derogó la Ley 47/2007, que en aquellos otros en los que ha realizado durante la vigencia de esta normativa.

La adquisición de los productos financieros de que se trata tuvo lugar el 12 julio 2006, bajo la vigencia de la Ley 24/1988, de 28 de julio, Ley del Mercado de Valores en la redacción dada a la misma por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre.

Por tanto, el cumplimiento del deber de información por parte de la entidad intermediaria y la diligencia exigible deberán analizarse conforme a aquella normativa.

El art. 79 de Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) en la redacción en la redacción dada a la misma por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre establece una serie de principios a los que deberán atenerse las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores que se resumen en el deber de actuar frente al cliente con diligencia y transparencia, gestionando sus intereses de manera ordenada y prudente y cuidándolos como si fueran propios.

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, avanza en la exigencia de diligencia y transparencia a las entidades que actúan en el Mercado de valores y con tal objeto establece un código de conducta en el que refuerza el deber de información.

En definitiva, como señala la STS Pleno 12 En. 2015, STS 254/2015 , la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En la STS 7 Julio 2015 , que se remite a la anterior Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , (se resalta) resaltamos la relevancia que respecto al error tiene el desconocimiento del riesgo. En aquella sentencia consideramos que el desconocimiento de esos aspectos esenciales del riesgo (que el emisor del producto era una entidad diferente de aquella a la que el cliente podía asociar razonablemente el riesgo -en este caso Bankinter, con la que contrataba-, que el resultado de la inversión fuera ligado a la solvencia de ese emisor y que no existiera cobertura por ningún fondo de garantía), constituye un error esencial sobre el objeto y las condiciones del contrato.

QUINTO.-De la valoración conjunta de la prueba se infiere que D. Luis Angel , que es el miembro del matrimonio que se encargaba de la gestión de las inversiones, fue informado sobre las características del producto 'aportaciones financieras subordinadas Eroski 'y sus riesgos en la oficina de la Caixa de Retuerto (Baracaldo) a donde acudía habitualmente para interesarse por productos financieros para inversión y que cuando días después, el día 12 de Julio, los demandantes firmaron la orden de compra de títulos de deuda por importe de 7.200 euros, que se ejecutó con la adjudicación de 136 títulos por importe de nominal de 3.400 euros, conocían las características del producto financiero que había adquirido.

Las pruebas que se han practicado han consistido en la documental aportada por ambas partes, interrogatorio de D. Luis Angel y testifical de D. Norberto , empleado de la sucursal de La Caixa de Baracaldo en la que se adquirió el producto.

Del contenido de la documental, del interrogatorio y de la testifical ha quedado acreditado sin controversia que el Sr. Luis Angel operaba con cuentas en distintas entidades, que estaba especialmente atento a los rendimientos que podía obtener en distintas entidades, para lo cual realizaba actuaciones tales como cambiar de un banco a otro el dinero y que acudía a la oficina de La Caixa de Retuerto, Barakaldo, municipio distinto al de su residencia, únicamente para adquirir productos de inversión, sin que conste que esta fuese esta la única entidad en la que los actores adquirían este tipo de productos de inversión y también que el Sr. Luis Angel acudió por iniciativa propia a la oficina de La Caixa a que le informaran sobre productos financieros en los que invertir el dinero que le había producido un depósito en otra entidad de crédito; que el Sr. Norberto le habló de varios productos en los que podía invertir y que entre la información inicial y la suscripción de la orden de compra pasaron varios días. Así mismo ha quedado acreditado que el mismo día en el que el Sr. Luis Angel suscribió la orden de compra de las AFSF contrató un depósito garantizado Eurstoox 8 por importe de 6.000 euros y que en el año 2007 adquirió títulos de deuda subordinada de la Caixa por importe de 15.200 euros y que desde la compra de las AFS hasta el año 2012 los demandantes obtuvieron 1.387,10 euros por los cupones de las AFS:

Y analizado el contenido divergente de las pruebas de interrogatorio y testifical del empleado de la Caixa, sobre conocimiento por parte del Sr. Luis Angel del producto de inversión AFS de Fagor, en el marco de los datos que se han relacionado se concluye, en coincidencia con el Juez a quo', que el Sr. Luis Angel conocía el producto y los riesgos que entrañaba. D. Norberto ha referido que le habló al Sr. Luis Angel de varios productos y respecto a las AFS que le dijo que el emisor era Fagor, que hablaron de perpetuidad y de posibilidad de venta en el mercado secundario y también hablaron de la empresa Fagor; que antes de la firma de la orden de suscripción el Sr. Luis Angel le llamó al teléfono móvil y le preguntó por la subordinación y por otros aspectos del producto que quería que le aclarase y que le entregó un tríptico informativo en el que figuraban las características del producto. Por su parte, el Sr. Luis Angel , que inicialmente ha negado haber recibido información sobre el producto y ha manifestado que compró el producto siguiendo el consejo del Sr. Luis Angel en quien tenía una fe ciega, en el curso de sus respuestas ha admitido haber recibo información sobre algunos aspectos, así, ha dicho que en el Banco le dijeron que para recuperar el dinero 'se lo tenía que comprar otro', lo que significa que para poder vender el producto había que encontrar a una persona que estuviera interesada, que sabía que el producto estaba emitido por Fagor y que el producto rendía más que otros productos que conocía, ha respondido de forma evasiva a la pregunta referente a que conocía y que no conocía del producto 'que nunca se había parado a pensar que entendía o que no entendía del producto', proceder que no encaja con el comportamiento inversor del Sr. Luis Angel que se ha descrito y máxime cuando hubo un lapso entre la visita a la sucursal bancaria para interesarse sobre los diversos productos y la ulterior para suscripción de la orden de compra de los títulos de Fagor a lo que se añade que ha admitido implicitamente que conocía el valor del producto estaba relacionado con la evolución de Fagor. Por otro lado, a la vez que se ordenó la suscripción de las AFSF se contrató un depósito garantizado Eurstoox 8. La contratación simultanea de dos productos de inversión uno más seguro y de menor rentabilidad y otro de más riesgo y mayor rentabilidad por importes bastante parecidos parece ser la plasmación de una decisión económica de diversificación de la inversión y compensación de riego y rentabilidad de un producto y otro, requiere de un conocimiento de las características de un producto y otro.

Así, ha quedado razonablemente demostrado que el Sr. Luis Angel fue informado sobre las características del producto y sus riesgos y que siendo conocedor de los aspectos esenciales del producto (AFS) decidió suscribir la orden de compra de los títulos de Fagor por su alta rentabilidad.

Por tanto, no cabe apreciar vicio de error por defecto de información.

SEXTO.-En aplicación de lo dispuesto en el 398 LEC se imponen a los apelantes las costas causadas en los respectivos recurso.

SÉPTIMO.-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Stella Viejo Casans en representación de D. Luis Angel y D.ª Benita y la impugnacion formulada por el Procurador Sr. José Arzua Azurmendi en representación de Caixabank S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado del Upad de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Getxo debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a los recurrentes de las costas causadas en los respectivos recursos.

Transfiéranse los depósitos por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma y leída por lamisma el día 7 de abril de 2016, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.