Sentencia CIVIL Nº 138/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 956/2014 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 956/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1602/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MATARÓ (ANT.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 138/2017

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

En Barcelona, a 5 de abril de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1602/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2), a instancia de Dña. Leocadia contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de septiembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Dolors Javier González, en nombre y representación de doña Leocadia , contra Catalunya Banc, S.A., representada por el Procurador doña Anna Vilanova Siberta, debo declarar y declaro la nulidad de los dos contratos de compraventa de participaciones preferentes de fechas 20-6-2003 y 25-5-2011, suscritos entre las partes y la posterior aceptación de la oferta de adquisición de acciones de la entidad demandada. Y debo condenar y condeno a la demandada a devolver a la actora la diferencia entre la cantidad depositada y la recobrada a través de la venta de acciones de Catalunya Banc al FGD, es decir al suma de dieciséis mil diez euros con setenta y siete céntimos (16.010,77 euros), más intereses desde la fecha de las órdenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora desde la firma de las órdenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso, peticionando la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO.-El primer motivo de la apelación versa sobre la caducidad y el dies a quo de su cómputo, refiriéndose al art. 1.301 del C.c . y al plazo de cuatro años, incumbiendo su perpetuidad al título valor mismo y no a la relación contractual de adquisición de los títulos. Además expone que la consumación del contrato en la compraventa se produce con el pago del precio por parte de la demandante y la incorporación a su patrimonio de los títulos, de modo que resulta evidente que la acción ha caducado.

No se comparte la valoración de la resolución apelada. Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. El momento de la 'consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación y no puede sostenerse que los contratos de autos se hubieran consumado al no haberse cumplido todas las obligaciones contraídas.

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. '

En consecuencia, por lo expuesto, no puede entenderse que hubiera operado la caducidad al no haber sido hasta el 2013 cuando la apelada conoció el contenido y alcance de la relación contractual suscrita y el error en que se había incurrido.

TERCERO.-El siguiento motivo de la apelación se ciñe a la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, refiriéndose que se efectuó conversión de las preferentes en acciones de la Catalunya Banc, S.A. y que el 25/06/2013 la apelada vendió éstas al Fondo de Garantía de Depósitos, de modo que ya no posee el objeto del contrato cuya nulidad se interesa, entendiendo incompatibles las pretensiones de interesar la nulidad de la compra de unos títulos y la venta de los mismos, pues la venta confirmaría el propio contrato de compra. Además añade que la venta de las acciones fue totalmente voluntaria y que no hubo error en el consentimiento en el contrato de venta de acciones, existiendo una confirmación del acto cuya nulidad se postula.

El hecho de que se hubiera producido la conversión de los títulos y venta de las acciones no priva al actor de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos, pues esta actuación, no puede obviarse, era la única salida posible a la situación existente, de forma que no puede sostenerse que la aceptación de ese negocio jurídico fuera una manifestación de voluntad válida ni que convalidase la ineficacia de los anteriores, siriviendo como único medio de obtener liquidez y de recuperar siquiera en una parte la inversión previamente hecha, frente a un situación futura totalmente desconocida, tal y como además expuso en la vista el Sr. Solsona al exponer que normalmente se decía a los clientes que era conveniente la venta para recuperar una parte del patrimonio, pues si se quedaban con las acciones, estas no tenían liquidez, ni valor, desconociéndose además cuando se podría recuperar.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de la que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge: ' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. '

Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido, resultando además del documento obrante al folio 27 que la apelante aceptaba el canje, sin que la venta implicara la aceptación del canje forzoso, no suponiendo tampoco una novación a la situación anterior, ni renuncia a las acciones legales oportunas.

Todo ello hace que no quepa estimar la presente alegación, sin que el hecho de que ya no se posea el objeto del contrato constituya obstáculo a lo dispuesto, por lo expuesto y por el propio contenido del art. 1.307 del C.c . .

CUARTO.-El siguiente de los motivos de apelación se ciñe a la acreditación del vicio en el consentimiento y la carga probatoria de la información facilitada, manifestándose que debe tenerse en cuenta la normativa aplicable a la fecha de la contratación del 2003 y que de lo actuado resulta que la apelada tenía pleno conocimiento de que estaba adquiriendo un producto de riesgo. Además se refiere que en el 2011 dio cumplimiento a la normativa MIFID, aludiendo al test de conveniencia y a que actuó con la diligencia debida.

No comparte ésta Sala la apreciación de la recurrente.

El producto de autos se regula en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en su D.A. segunda .

El carácter complejo de las participaciones se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que modificó las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE .

El TS en Sentencia de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 establece que las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Además la citada resolución consigna que no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones y que tienen carácter perpetuo, debiendo cotizar en mercados secundarios organizados y dando solo derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora.

Sigue exponiendo, la misma, que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad, no atribuyendo la participación preferente un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

En el supuesto de autos la parte apelada tiene la condición de cliente minorista y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas debe entenderse que existió error en el consentimiento que prestó la instante a la hora de la compra.

Lo relevante para la conclusión expuesta es valorar si la apelante, cliente minorista, recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía, lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelada debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa de aquella en ninguna de las suscripciones .

No consta que le fuera facilitada a la apelada información suficiente, clara y transparente que le permitiera conocer la operativa y carácter de las participaciones preferentes, pues ello no resulta de las órdenes de compra, figurando una mera exposición del contenido del contrato, desposeída de una explicación clara y entendible por un cliente minorista y sin experiencia ni conocimientos financieros, sin aclaraciones complementarias o incluso escenarios posibles, todo lo cual hubiera garantizado el debido conocimiento del contrato.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias, comprender el alcance de lo firmado. Tampoco puede entenderse que hubieran sido debidamente informados por lo que se les hubiera podido exponer en la propia entidad bancaria, ya que el propio empleado de la misma asumió en la vista que el perfil de la clienta era conservador, ahorrador, no queriendo asumir riesgos y que explicaba que con el producto la liquidez se conseguía en unos días, de modo que tampoco facilitó, por lo que expuso, un conocimiento preciso.

Asismismo debe aludirse al test de conveniencia realizado el 25/05/2011 y a que no parece que permita la conclusión de la existencia de un nivel de conocimiento financiero avanzado.

En conclusión no se comparte la valoración de la recurrente y por ello no puede acogerse, como se ha expuesto, el presente motivo de apelación.

QUINTO.-Por útlimo se refiere la apelante a las costas, para expresar que existirían como mínimo dudas de derecho, no resultando infundados los motivos para mantener el litigio.

No puede tampoco aceptarse este motivo, atendiendo al contenido del art. 394 de la L.E.C . y a que no se valora que existan dudas de hecho ni de derecho, que obviamente deberían quedar justificadas.

SEXTO.-La desestimación de la apelación determina que deban imponerse las costas de ésta alzada a la apelante, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Mataró , la cual se confirma, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.