Sentencia CIVIL Nº 138/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 842/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0204592

Recurso de Apelación 842/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1696/2014

APELANTE:PEYBER URBAN CONSTRUCT S.R.L.

PROCURADOR D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

APELADO::GRUPO INMOBILIARIO FERROCARRIL, SA y SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA EL NUEVO MADRID

PROCURADOR Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

SENTENCIA Nº 138 / 2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. GONZALO LAGUNA PONTANILLA (SUPLENTE)

En Madrid, a seis de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1696/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 842/2016, a instancias de la mercantil 'PEYBER URBAN CONSTRUCT S.R.L', representada por el Procurador Sr. Federico Ruiperez, y asistida por la Letrada Sra. Mónica Martín, como parte demandante-apelante, solidariamente frente a las mercantiles 'SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA EL NUEVO MADRID 2012' y 'GRUPO INMOBILIARIO FERROCARRIL S.A', ambas representadas por la Procuradora Sra. Yolanda Ortiz y asistidas por la Letrada Sra. Sara Santalla, como parte demandada-apelada, todo ello en virtud de recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 29 de marzo de 2016 , sobre acción de reclamación de cantidad derivada de incumplimiento contractual, siendo ponente el Magistrado Suplente D. GONZALO LAGUNA PONTANILLA, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en tanto no contravengan lo expresado en la presente resolución.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2016 en los autos de Juicio Ordinario nº 1696/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'...Uno.- la desestimación de la demanda interpuesta por Peyber Urban Construct SRL, representada por el procurador don Federico Ruiperez Palomino, contra Sociedad Cooperativa Madrileña El Nuevo Madrid 2012, y Grupo Inmobiliario Ferrocarril SA, estas representadas por la procuradora Yolanda Ortíz Alfonso;

Dos.- y absuelvo a las demandadas de la demanda expresada;

Tres.- llévese testimonio de la presente resolución a la pieza separada de medida cautelar, de los autos nº 1696 de 2014, para su constancia y efectos;

Cuatro.- por último, condeno a la demandante al pago de las costas...'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil PEYBER URBAN CONSTRUCT S.R.L, se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada. La representación procesal de las codemandadas SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA EL NUEVO MADRID 2012 y GRUPO INMOBILIARIO FERROCARRIL S.A, dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación interpuesto de adverso, solicitando se dicte resolución en la que se desestime el recurso de apelación y se confirme íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y personadas éstas ante este tribunal, se acordó señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día 8 de marzo de dos mil diecisiete, en que tuvieron lugar.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL PROCESO.

Esgrime la mercantil recurrente diversos motivos de apelación que pueden sintetizarse en los siguientes; alega en primer lugar falta de motivación de la Sentencia recurrida, al considerar que la misma no le permite comprender las razones del fallo y genera indefensión a la mercantil actora. Continúa señalando que la sentencia de instancia incurre en nulidad de actuaciones y le genera indefensión, dado que aplica una compensación de créditos que no puede operar en el presente caso, como argumento principal para desestimar la demanda principal formulada por la apelante.

Subsidiariamente solicita la recurrente que si se estima la existencia de un crédito compensable por las codemandadas, deberían admitirse los informes periciales que pretendía aportar en defensa de su derecho, considerando que la actuación del juez de instancia incurre en un vicio de nulidad, pues al denegar a la actora la posibilidad de presentarlos cuando lo solicitó, en tiempo y forma, le generó una evidente indefensión, proscrita por el art. 24 CE .

Sostiene la defensa de PEYBER URBAN CONSTRUCT S.R.L. que la sentencia de instancia yerra en la interpretación de la estipulación segunda del Acuerdo novatorio de fecha 14 de junio de 2013, relativa a la devolución del préstamo cuyo principal se reclama, dado que se establece expresamente su devolución al final del periodo de garantía, no habiendo denunciado las demandadas ningún incumplimiento imputable a la constructora, ni la existencia de una penalización por retraso.

Añade que no procede aplicar penalización alguna, dado que la Cooperativa demandada aceptó la entrega y liquidación de la obra en su día sin alegar retraso alguno, y su actividad constituye un retraso desleal en el ejercicio de los derechos y vulnera la doctrina de los propios actos, al pretender, a la vista de la reclamación y la demanda, oponer ulteriormente la existencia de un retraso que genera una penalización prevista en el contrato de obra, como causa directa de la falta de devolución del préstamo al que se obligó contractualmente.

Mantiene la recurrente que el retraso sufrido en la obra, además de no serle imputable, no generó a la Sociedad Cooperativa demandada ningún perjuicio real y efectivo, que la penalización aplicada por la sentencia -en el que se amparan las demandadas para justificar el incumplimiento de la obligación de devolución de las cantidades retenidas- no ha sido moderada y resulta desproporcionada, generando un enriquecimiento injusto a favor de la Cooperativa, y que no se ha aportado prueba suficiente por la demandada para aplicar dichas penalizaciones.

Concluye finalmente la actora que los retrasos en la obra no eran imputables a la constructora, sino a cuestiones ajenas a la misma, de índole administrativa, relacionadas con la legalidad del PAU de Valdebebas, así como a la falta de obtención de las licencias de primera ocupación, razones todas ellas por las que las viviendas no podían ser ocupadas virtualmente en la fecha inicialmente pactada, solicitando en definitiva la revocación de la resolución de instancia y la estimación del recurso de apelación, y, subsidiariamente, que se acuerde la nulidad de las actuaciones ordenándose retrotraer el proceso hasta el momento en que la actora debía haber podido presentar el trámite de oposición a la compensación, conforme al art. 408.1 LEC .

Por su parte, en su escrito conjunto de oposición al recurso, las codemandadas -prestataria y fiadora respectivamente- alegan en síntesis en primer lugar la inadmisión de los hechos nuevos expuestos por la apelante y de los documentos acompañados al recurso de apelación, por infracción del art. 456.1º LEC , al haber introducido a través del recurso cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate en primera instancia.

Sostienen las apeladas que la compensación de créditos es una alegación nueva, que la actora se aquietó a las resoluciones dictadas por el Juzgado de instancia relativas a la misma, desestimando su solicitud de formular alegaciones frente a la presunta compensación de créditos, y que por tanto ni se le generó indefensión, ni se incurrió en nulidad de actuaciones en primera instancia. Añaden que la prueba pericial aportada por la apelante no se practicó en primera instancia, y que por tanto tampoco puede ser examinada en esta alzada, dado que cuando le fue inadmitida PEYBER no recurrió dicha inadmisión, al no hallarse en definitiva ante el supuesto previsto en el art. 460.2.1ª LEC .

Mantiene el escrito de oposición que la alegación consistente en la vulneración de los propios actos de las demandadas no fue sostenida por la actora en primera instancia, luego tampoco puede ser valorada en segunda instancia, al igual que el presunto retraso desleal en el ejercicio de los derechos, o la alegación de enriquecimiento injusto.

Señalan las codemandadas que la sentencia está perfectamente motivada, y que la interpretación del juzgador a quo de la clausula segunda del contrato de novación de préstamo de fecha 14 de junio de 2013 es correcta y ajustada a Derecho, argumentando que no existe crédito alguno a favor de la actora, pues el retraso de 157 días con el que se entregó finalmente la obra generó a la Cooperativa unos perjuicios graves, imputables exclusivamente a la constructora.

En este sentido, alegan que la estipulación decimonovena del contrato de obra establece claramente una penalización por retraso imputable a la constructora en la entrega de la obra, que cuantifican en la cantidad total de 1.225.270,39 euros, que comunicaron dicha circunstancia a la constructora mediante burofax que aportan como doc. nº 1 adjunto a la contestación a la demanda, con anterioridad a la fecha del Acta de Recepción del edificio, y que por tanto simplemente procedieron a la retención de las cantidades reclamadas por importe de 394.193,98 euros como garantía del cumplimiento del contrato de obra de fecha 17 de mayo de 2011, siendo el incumplimiento de la constructora consistente en el retraso en la entrega, causa justa y suficiente a su juicio para que la actora no haya devengado la cantidad retenida y reclamada, al responder de la buena ejecución y cumplimiento del contrato de obra originario, en concreto respecto al momento de recepción de la obra, interesando en definitiva se confirme íntegramente la resolución recurrida y se desestime el recurso de apelación formulado de contrario, con expresa condena en costas a la apelante.

Vistas las pretensiones y alegaciones de ambas partes, procede entrar a examinar los motivos de apelación esgrimidos, que en esencia se reducen a establecer si se ha producido o no una compensación judicial del crédito a favor de la mercantil actora con las cantidades retenidas por la Cooperativa codemandada en garantía de la buena ejecución y cumplimiento del contrato de obra, y verificar principalmente si se ha producido o no un incumplimiento contractual por parte de la actora, consistente en el retraso en la entrega de la obra que le sea imputable, y que correlativamente faculta a la Cooperativa demandada a aplicar la penalización contractualmente prevista, y en consecuencia retener y no devolver las cantidades entregadas en garantía del buen fin de la obra.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS EN LA INSTANCIA. CUESTIONES PREVIAS.

Del examen de las actuaciones resultan hechos probados y no controvertidos por ninguna de las partes que la apelante, en su calidad de prestamista, y la mercantil SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA EL NUEVO MADRID 2012, en calidad de prestataria, formalizaron un contrato de préstamo con fecha 17 de mayo de 2011-doc. nº 2 de la demanda, f. 34 a 42 de las actuaciones-, por un total de 1.354.450 euros, interviniendo como fiadora la mercantil GRUPO INMOBILIARIO FERROCARRIL S.A, con el objeto de que la Cooperativa realizara la promoción de 81 viviendas en el Parque de Valdebebas, en los términos expresados en el citado contrato.

Resulta también acreditado plenamente que ambas partes acordaron mediante Acuerdo de fecha 14 de junio de 2013 la novación o modificación de las condiciones del citado contrato de préstamo y la retención parcial de la cantidad pendiente de amortización, pactando expresamente en la estipulación segunda que la nueva garantía se regiría por las mismas condiciones fijadas en el contrato de obra, y que la cantidad del préstamo objeto de retención por importe de 394.193,98 euros no devengaría interés alguno, y sería devuelta, salvo la parte de dicha cantidad que, en su caso, hubiera sido aplicada a responder por el incumplimiento de PEYBER HISPÁNICA, a la finalización del periodo de garantía, que tuvo lugar en el transcurso de un año desde la fecha de recepción de la obra, dentro de los 5 días naturales siguientes.

Tampoco resulta controvertido, y son hechos admitidos por ambas partes, que la fecha pactada para la entrega del edificio de viviendas de la obra fue el 20 de abril de 2013, que el certificado final de obra se levantó el 5 de julio de 2013, y la recepción de la obra se formalizó finalmente el 25 de octubre de 2013, esto es, con un retraso de 157 días respecto de la fecha acordada inicialmente por las partes.

Consta además que paralelamente, la mercantil SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA EL NUEVO MADRID 2012 suscribió un contrato de obra con la constructora PEYBER HISPANICA S.L, con fecha 17 de mayo de 2011 -doc. nº 3 de la demanda, folios 42 a 82 de los autos-, en cuya estipulación decimonovena -incidencias contractuales-,en su apartado 3º) relativo a las 'penalizaciones por retraso en el plazo de entrega' se hizo constar en síntesis que en caso de retraso imputable a la constructora por tiempo superior a 15 días sobre cualquiera de los hitos determinados en el Plan de obra, la propiedad penalizará a la constructora en concepto de multa y por cada día de retraso, con el 0'1% del precio del contrato, quedando la propiedad facultada para suspender de inmediato el abono de las cantidades que, por cualquier concepto o medio de pago, estuviesen pendientes de hacerse efectivas a la constructora.

Estos hechos han sido expresamente admitidos por ambas partes, por lo que la discrepancia se reduce a cuestiones jurídicas, esencialmente a la interpretación conjunta y sistemática de ambos contratos, y al eventual incumplimiento por parte de la constructora de los plazos de entrega de la obra, que pudiese dar lugar a la aplicación de la penalización por retraso prevista en el contrato de obra y en consecuencia a la no devolución de las cantidades retenidas en garantía de la buena ejecución, tal y como entiende el juzgador a quo.

Asimismo, consta que en el presente procedimiento principal se dictó Auto de medidas cautelares en la Pieza nº 1696/2014-01 por el Juzgado de Primera Instancia nº 38, de fecha 26 de marzo de 2015, que estimó la solicitud de medidas cautelares interesada por la actora, y ulteriormente esta misma Sección dictó Auto de fecha 4 de diciembre de 2015 revocando la resolución anterior y dejando sin efecto las medidas cautelares interesadas por PEYBER URBAN CONSTRUCT, S.R.L.

Consta finalmente en el Rollo de Apelación que esta Sala dictó Auto con fecha 17 de noviembre de 2016 rechazando por improcedente la solicitud de admisión del informe pericial en esta alzada formulada por la apelante, al amparo del art. 460.2.1ª LEC , dado que la recurrente no intentó la reposición frente a la inadmisión de la pericial, mostrando su conformidad con la misma, de suerte que no se incorporó dicha pericial, ni se recibió el pleito a prueba en segunda instancia, ni se puede lógicamente valorar dicha prueba pericial, que no fue examinada ni debatida en primera instancia, tal y como sostiene el escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- EXAMEN DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN. INEXISTENCIA DE FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

Entrando a examinar los motivos de apelación, sostiene en primer lugar la apelante la falta de motivación de la sentencia de instancia, por presunta infracción del art. 218 LEC y 120.3 CE , en relación con el art. 24.1 CE , argumento que no puede ser acogido por esta Sala.

Como sostiene la STS nº 504/2016, de 20 de julio de 2016 (recurso nº 2111/2014 ) en relación a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, '...Esta Sala, con carácter general, tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta del acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica de los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no se expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso y resulta posible una remisión a la motivación ofrecida en la sentencia de primera instancia...'.

La sentencia núm. 790/2013, de 27 de diciembre , resume la exigencia de este presupuesto; [...] «para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional «ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión» ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ). De este modo, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, laratio decidendique ha determinado aquélla» ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo )».

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la sentencia del juzgador de instancia en su fundamento jurídico cuarto, argumenta -de manera muy sucinta- pero con claridad, la desestimación de la demanda en base al dictamen pericial que acredita el retraso en la entrega de las obras, y con base a lo pactado por ambas partes, en concreto la estipulación segunda del contrato novatorio del préstamo de fecha 14 de junio de 2013, en relación con el contrato de préstamo originario de fecha 17 de mayo de 2011, luego aunque cabe discrepar de las conclusiones jurídicas alcanzadas por la sentencia de instancia, no cabe alegar sin embargo que las mismas no están suficientemente explicitadas o motivadas en su resolución, por lo que dicho motivo ha de decaer.

CUARTO.-IMPROCEDENCIA DE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS.

Entrando a analizar el segundo de los motivos planteados, la inadmisibilidad de la compensación pretendida por las demandadas, esta Sala no puede compartir las conclusiones a las que llega el Juzgador de instancia, relativas a las razones por las que no se ha devengado a favor de la actora la cantidad retenida en garantía de las obras, basadas en un incumplimiento contractual que conllevaría la aplicación de la penalización por retraso prevista en el contrato de obra.

Consta que a la vista de la contestación a la demanda, la actora y hoy recurrente, entendiendo que se estaba planteando una 'compensación de créditos', solicitó el plazo previsto en el art. 408.1 LEC para formular oposición a la compensación tácita deducida de adverso, solicitud que le fue denegada mediante Diligencia de fecha 5 de marzo de 2015, resolución que no fue recurrida por la hoy apelante. Asimismo consta que la actora trató de aportar un informe pericial en el acto de la Audiencia Previa celebrada el 16 de julio de 2015 en relación al motivo de oposición al pago opuesto de contrario, esto es, la aplicación de una penalización por retraso de la constructora, informe que fue rechazado por el jueza quo, en base a que no se estaba instando una oposición basada en la compensación de créditos por las codemandadas, inadmitiendo así el informe pericial que pretendía presentar y las alegaciones de la apelante en este sentido.

Sin embargo, del análisis y el examen de las actuaciones, la fundamentación jurídica aplicada por la sentencia de instancia para desestimar la demanda inicial se basa, de manera concluyente, en la aplicación de una estipulación contractual, una clausula penal, que penaliza el retraso en la entrega de la obra por parte de la constructora, y que de facto 'compensa' con el crédito existente a favor de la actora, derivado del Acuerdo de novación del préstamo de fecha 14 de junio de 2013.

De hecho, no se cuestiona en la resolución recurrida la obligación de pago de las demandadas, esto es, la existencia de un crédito a favor de la actora por importe de 394.193,98 euros, que debía devolver la demandada, salvo la parte aplicada a responder por el incumplimiento de la constructora, PEYBER HISPÁNICA, a la finalización del periodo de garantía, pero se estima por el juzgador de instancia que se ha producido un incumplimiento contractual por la actora, y conforme a la interpretación conjunta de ambos contratos, realiza una compensación judicial y desestima la demanda, motivos por los que procede examinar si concurren o no los requisitos para aplicar la compensación judicial que aplica la resolución recurrida.

A estos efectos, con carácter general la compensación -como modo de extinción de las obligaciones prevista en el art. 1156 CC - puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y ss. del Código Civil , como el modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. Actúa, por tanto, como una fórmula de pago abreviado por retorno y reciprocidad de intereses y sin que sea preciso la contemporaneidad de los créditos ni su extracción de una misma causa jurídica ( STS de 24-3-2000 , con expresa mención de las de 26-11-1991 y 27-6-1995 ) y puede operar de forma parcial o total según las deudas y créditos concurrentes, procediendo cuando existe la posibilidad de un trasvase económico entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras, entrañando, dicha circunstancia, una cuestión, fáctica ( STS 30-12-1999 ).

De entre las distintas clases de compensación admitidas por la doctrina (legal, facultativa convencional y judicial) es necesario diferenciar entre la compensación convencional, esto es, aquella que se fundamenta en un acuerdo de voluntades como expresión de la autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ), la legal, que actúa 'ope legis' y requiere el cumplimiento de todos los requisitos determinados en el artículo 1196 y siguientes del Código Civil y la judicial, especie de aquélla, que ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso, para la que no son exigibles todos los requisitos establecidos para la legal, en concreto los de liquidez y exigibilidad, en el momento de plantearse el litigio, que pueden determinarse en el mismo ( SSTS 24 octubre 1985 , 2 febrero 1989 , 16.11.93 , 1.2.95 , 8-6-1998 , 18-1-1999 ) y cuya apreciación corresponde a los juzgadores de instancia ( SSTS 7-6 y 16-11 - 1983, 31- 5-1985, 11-10-1988 , 25-11-1993 y 9-4-1994 , 9.6.2001 ), siendo imprescindibles para la existencia de la compensación tanto la realidad de los créditos compensables como la reciprocidad o dualidad de los mismos ( STS 9-4-1994 ).

Por último, debe señalarse la posibilidad de esgrimir la compensación judicial no sólo vía demanda reconvencional sino además la idoneidad de articularla como excepción; acerca de esta última cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no precisa para la compensación que ésta deba articularse a través de la reconvención, sino que admite que ésta pueda aducirse vía excepción, con el límite intrínseco a esta última utilización que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado, por cuanto para ello se requeriría la correspondiente demanda reconvencional, pero sí que permite la desestimación total o parcial de la demanda según la cantidad que resulte a compensar ( SSTS 7 junio 1983 , 31 mayo 1985 y 7 marzo 1988 , 16.1196, 20.5.98 , 24.4.99 )'. Y en el mismo sentido pueden citarse las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 15/07/2010 , Madrid de 15/09/2010 , Palencia de 11/10/2010 , Las Palmas, de 23/3/2009 , o Córdoba de 21/12/2005 .

Como se ha expuesto, esta Sala considera que la resolución recurrida se articula sobre la base de una 'compensación judicial' tácitamente deducida, resultante de compensar la penalización por retraso prevista contractualmente con el crédito a favor de la entidad prestamista. Sin embargo, a la vista de las circunstancias del caso, consideramos que se generó una indefensión material a la actora y hoy recurrente, al serle denegada la posibilidad de formular alegaciones a la compensación tácita alegada de contrario, basada en la aplicación de la penalización por retraso, solicitud que realizó en tiempo y forma en base al art. 408.1 LEC , y que no fue estimada, pues a la vista de la contestación a la demanda, la oposición, que podía haberse articulado vía reconvención -ex art. 406 LEC - o bien vía excepción tal y como se hizo, en la esfera procesal debió haberse admitido que la actora formulase alegaciones vía art. 408.1 LEC frente a la contestación a la demanda, circunstancia que no se produjo.

Como indica la STS (Sala 1ª) nº 1265/2007 de 7 de diciembre de 2007 (nº rec. 4427/2000 ) en un supuesto similar, '...entiende la Sala que no cabe oponer la compensación legal, ni puede procederse a la llamada compensación judicial, pues ésta requiere una petición, realizada por vía de demanda o de reconvención respecto de la determinación de la existencia y de la cuantía de la deuda o, en general, sobre la apreciación de las circunstancias que exige el artículo 1196 del Código ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.).

Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente ( artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881, que es la aplicable al caso, una 'excepción reconvencional', cuando no una reconvención implícita (actual artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir 'que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice' ( SSTS 16 de noviembre de 1993, que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985 , con cita de las de 25 de febrero de 1933 , 6 de febrero de 1936 , etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 7 de febrero de 2006 , etc.).

El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.).

En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23 de diciembre de 1991 , 8 de junio de 1998 , 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito...'

Como es conocido, conforme a lo dispuesto en los arts. 1195 y 1196, la compensación podrá tener lugar cuando dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, siendo requisitos para que opere legalmente dicho mecanismo de extinción de las obligaciones los siguientes: 1.º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro, 2.º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado, 3.º Que las dos deudas estén vencidas, 4.º Que sean líquidas y exigibles, y 5.º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

Conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, la Sala considera que en el presente caso no puede operar la compensación por un doble motivo; en primer lugar porque las personas jurídicas no son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, y porque no se ha procedido por las demandadas a realizar la preceptiva liquidación del contrato de obra tras la recepción de la obra, motivo por el que el crédito opuesto a la actora no puede reputarse aún líquido, vencido y exigible.

A estos efectos, debemos indicar que aunque tanto ambas partes como el propio juez a quo identifican plenamente a la entidad prestamista -la mercantil 'PEYBER URBAN CONSTRUCT S.R.L', con la mercantil Constructora, la mercantil PEYVER HISPANICA S.L, por pertenecer ambas a la misma matriz o grupo empresarial, lo cierto es que la actora tiene un crédito derivado del contrato de préstamo originario frente a las codemandadas, luego es acreedora directa de las mismas, pero las demandadas han opuesto como motivo de la falta de pago el incumplimiento por otra sociedad diferente, la constructora PEYVER HISPANICA S.L del contrato de obra, del plazo de entrega.

Vemos así que concurren hasta cuatro sociedades mercantiles en el presente caso; la prestamista, la prestataria, la fiadora y la constructora, del mismo grupo empresarial que la prestamista. Sin embargo, y aunque ciertamente la devolución de la cantidad retenida derivada del contrato de préstamo original se hace depender del cumplimiento por la constructora del contrato de obra suscrito con la cooperativa, lo cierto es que la Sociedad Cooperativa prestataria no es acreedora ni puede oponer directamente un crédito compensable frente a PEYBER URBAN CONSTRUCT S.R.L, pues para ello el juez a quo debió haber procedido a 'levantar el velo' de esta persona jurídica y de la constructora PEYVER HISPANICA S.L, a fin de determinar con certeza que ambas sociedades podían identificarse plenamente, a efectos de formular la debida compensación frente a la misma.

Por otra parte, para que hubiera podido operar el motivo principal de oposición sostenido en la contestación a la demanda, consistente en la aplicación de la penalización por retraso en la entrega de la obra por la constructora, conforme a lo contractualmente pactado, las demandadas deberían haber llamado al proceso a la constructora, PEYVER HISPANICA S.L, o haber reconvenido contra la misma vía art. 406 LEC en el mismo proceso, pues dicha mercantil era la única obligada contractualmente frente a las codemandadas al cumplimiento del contrato de obra, circunstancia que no se verificó, de suerte que al no existir reciprocidad de créditos por no ser idénticas las entidades acreedoras y deudoras, en el presente caso no podría operar la compensación judicial de créditos llevada a cabo por la sentencia de instancia.

QUINTO.-FALTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA COMO PRESUPUESTO PREVIO DE LA OPOSICIÓN FORMULADA.

No comparte tampoco esta Sala la conclusión a la que llega la resolución recurrida, basada en la interpretación de la estipulación segunda del documento de novación modificativa de fecha 14 de junio de 2013 respecto del contrato de préstamo originario, en el sentido de que la actora prestamista no ha devengado la cantidad retenida por garantía de las obras, al serle de aplicación automática la penalización por retraso en la entrega, que la sentencia considera probada y plenamente imputable a la constructora, tal y como se hace constar en el fundamento jurídico cuarto de la citada resolución, en base al informe pericial aportado por las demandadas.

En materia de interpretación contractual, señala la STS de 22 de abril de 2014 que '... esta Sala en la Sentencia de 18 de mayo de 2012 , a propósito del proceso interpretativo (Fundamento de Derecho Quinto): '2. En el ámbito de la interpretación de los contratos la interpretación gramatical, referida al 'sentido literal' que dispone el artículo 1281 del Código Civil , no supone, en rigor, una estricta subordinación del criterio subjetivo manifestado por la voluntad o la intención de las partes; más bien, por el contrario, el citado precepto, párrafo segundo, destaca la prevalencia final de la voluntad realmente querida por las partes contratantes ( STS 18 de junio 1992 ). Su relevancia, por tanto, hay que observarla fuera de esta liza dialéctica y dentro de la unidad del fenómeno interpretativo en su conjunto. En esta línea, el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, en una hermenéutica e interpretación conjunta, extensiva y sistemática de la clausula segunda del acuerdo de 14 de junio de 2013, en relación con la estipulación decimonovena del contrato de obra de fecha 17 de mayo de 2011 (incidencias contractuales),en su apartado 3º), relativo a las 'penalizaciones por retraso en el plazo de entrega', se estima que no puede oponerse al crédito de la actora el presunto crédito derivado de la aplicación de la penalización por retraso en la entrega de la obra, y ello en esencia porque no se ha procedido por ninguna de las partes a la liquidación del contrato de ejecución de obra de fecha 17 de mayo de 2011, y por tanto no se trata de una cantidad líquida que pueda ser compensada con la anterior.

Cabe señalar que efectivamente ambos contratos están vinculados, y que la cantidad hoy reclamada pendiente de devolver del contrato de préstamo original venía a responder- según la tan citada estipulación segunda- del incumplimiento de la constructora, a la finalización del periodo de garantía, transcurrido un año desde la fecha de la recepción de la obra, garantizando en las mismas condiciones y sin limitación la buena ejecución y total cumplimiento de los términos y obligaciones dimanantes del contrato de obra.

Consta documentalmente acreditado que el Acta de Recepción de las obras se suscribió el 25 de octubre de 2013 -doc. nº 6 de la demanda-. Si las demandadas consideraban que debía aplicarse expresamente la clausula penal por el retraso en la entrega imputable exclusivamente a la constructora, debían haber instado -y no lo hicieron- la liquidación del contrato y en su caso una reclamación de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual, pero no procedieron a denunciar dicho incumplimiento, sin que el burofax que se acompaña como doc. nº 1 a la contestación a la demanda (f. 139) remitido a la constructora -que no a la entidad prestamista hoy actora- de fecha 25 de marzo de 2013, quedando a la espera de que por la Dirección Facultativa se examine en su caso el tiempo de retraso, sea relevante en este caso, pues no fue seguido de reclamación ulterior, judicial o extrajudicial, solicitando la aplicación de la estipulación 19ª del contrato de obra relativa a la penalización por el retraso de 157 días en la entrega de la obra.

De hecho, los contratos establecían la obligación de devolver el importe del préstamo transcurrido el término de un año, correspondiente al periodo de garantía, plazo que finalizó el 25 de octubre de 2014, sin que dentro del citado periodo las demandadas formularan reclamación alguna al respecto, ni llegada la citada fecha de vencimiento, ni cuando la actora le reclamó el pago mediante burofax de fecha 20 de noviembre de 2014 -doc. nº 7 adjunto a la demanda-, sin que tampoco dicho requerimiento fuera atendido.

No consta en definitiva que las demandadas formularan extrajudicialmente reserva alguna a fecha de la entrega de la obra ni durante el periodo de garantía de un año para devolver el remanente del préstamo retenido en garantía, ni denunciaran el incumplimiento por parte de la constructora de los plazos de entrega, y en definitiva no consta que procedieran a liquidar el contrato de obra, presupuesto previo y esencial para determinar la cantidad líquida derivada del retraso en la entrega a computar en su caso como crédito compensable.

En este sentido, en el propio contrato de obra se observa, dentro de las causas de resolución del contrato -estipulación 5ª-, que las partes acordaron, entre otros extremos ,que en el supuesto de incumplimiento de la constructora, la propiedad podría dar por resuelto el contrato, procediéndose a la liquidación del mismo (f. 76 de los autos), y correlativamente, en el f. 77, en relación a las causas de resolución imputables a la propiedad, se hace constar también que ésta procederá a la liquidación de las obras, que se obtendrá por el importe de la obra ejecutada, medida y valorada.

Por tanto, las partes pactaron expresamente en el contrato de obra que en caso de retraso en la entrega de la obra, se produciría una penalización, pero para aplicar dicha penalización por incumplimiento contractual, debió llevarse a cabo previamente la liquidación del contrato de obra, como condición previa y esencial para ejecutarla, circunstancia que no se llevó a cabo por Sociedad Cooperativa codemandada, ni en la fecha de la recepción de la obra, ni en el periodo de garantía de un año posterior para la devolución del préstamo.

En definitiva, siendo distintas las personas jurídicas de la entidad prestamista y de la constructora, no existiendo reciprocidad de créditos y deudas, y no habiéndose procedido a la liquidación previa del contrato de obra, a fin de fijar la cantidad líquida exigible en su caso por retraso a la constructora en la entrega de la obra, ni habiéndose llamado a la misma al pleito o formulado reconvención frente a la constructora, no procede aplicar la compensación judicial efectuada por la sentencia de instancia, siendo por tanto de plena vigencia la obligación de las codemandadas, dimanante de la estipulación segunda del Acuerdo novatorio de fecha 14 de junio de 2013, de devolver a la actora la cantidad de 394.193,98 euros, motivos todos ellos por los que procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia de instancia, y todo ello lógicamente sin perjuicio de que las codemandadas puedan instar en el futuro frente a la constructora, PEYVER HISPANICA S.L, la correspondiente liquidación del contrato, y en consecuencia una reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, derivado del retraso en la entrega, cuestión que habrá de ser debatida con plenitud probatoria en el correspondiente proceso ordinario.

SEXTO.-La estimación de la pretensión formulada en la demanda inicial, rectora del proceso, determina, por virtud de lo prevenido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que deba condenarse a las codemandadas al pago de las costas originadas en la primera instancia del proceso.

Por su parte, la estimación del recurso de apelación interpuesto determina, de conformidad, asimismo, con lo prevenido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar expresa y especial imposición a ninguna de las litigantes de las costas originadas en esta alzada; debiendo, en consecuencia, cada una de las partes, abonar las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

Finalmente, la estimación del recurso determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para su interposición.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil 'PEYBER URBAN CONSTRUCT S.R.L', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, de fecha 29 de marzo de 2016 en el Procedimiento Ordinario nº 1696/2014 (Rollo de Sala nº 842/2016), y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución dejándola sin efecto, y estimando la demanda inicial formulada por la mercantil 'PEYBER URBAN CONSTRUCT S.R.L,CONDENAMOSsolidariamente a las mercantiles codemandadas 'SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA EL NUEVO MADRID 2012' y 'GRUPO INMOBILIARIO FERROCARRIL S.A', a abonar a la mercantil actora la cantidad de 394.193,98 euros, cantidad que, por imperativo legal, devengará los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente sentencia.

Se condena a ambas codemandadas al pago de las costas originadas en la primera instancia del proceso.

No se hace expresa y especial imposición a alguno de los litigantes de las costas originadas en esta alzada, como consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto conforme al art. 398 LEC , debiendo, en consecuencia, cada una de las partes abonar las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se acuerda devolver a la parte recurrente el depósito en su día constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, y ante este mismo tribunal que la dictó, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0842-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ, ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y GONZALO LAGUNA PONTANILLA, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.