Sentencia CIVIL Nº 138/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 979/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00138/2017
N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
JMG
N.I.G. 30043 41 1 2015 0002369
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000979 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de YECLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000413 /2015
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA
Abogado: CRISTINA SEMPERE MAS
Recurrido: Evaristo
Procurador: ANA REOLID JIIMENEZ
Abogado: JOSE YAGO ORTIZ
SENTENCIA Nº 138/2017
ILMOS. SRES.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Andrés Pacheco Guevara
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la Ciudad de Murcia a trece de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido
en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 979/16, dimanante del procedimiento ordinario
sobre contratos financieros tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla y seguido entre D.
Evaristo como demandante y la mercantil Banco Popular Español como demandada, ello en virtud del recurso

de apelación promovido por la parte demandada, dirigida en esta alzada por la Letrada Sra. Sempere Mas,
mientras que la parte apelado lo ha sido por el también Letrado Sr. Yago Ortiz, y siendo ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 1/9/16 dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Reolid Jiménez, en nombre y representación de D. Evaristo , contra Banco Popular Español S.A.: 1.- Se declara que la cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, por la que limita la variación de intereses durante la vida de dicho contrato es una condición general de la contratación.

2.- Se declara que la referida cláusula es oscura, desequilibrada y abusiva.

3.- Se declara que dicha cláusula es nula y se debe tener por no puesta e inexistente.

4.- Se condena a la parte demandada a dejar sin efecto y no tener en cuenta durante toda la vida del contrato, tanto el período que haya transcurrido como el que quede por transcurrir, dicha cláusula de limitación de la variabilidad de los intereses, que deben calcularse teniendo en cuenta el índice de referencia y el diferencial pactado en el contrato de préstamo hipotecario.

5.- Se condena a la parte demandada a recalcular los períodos transcurridos de interés variable en dicho préstamo sin tener en cuenta la cláusula suelo aplicada.

6.- Se condena a la parte demandada a devolver a la parte actora las diferencias que en su caso resulten de restar a lo pagado durante todo el tiempo que se haya aplicado indebidamente la mencionada cláusula suelo, lo que hubiera debido pagar en caso de no haber existido dicha cláusula suelo, con los intereses que resulten de dichas cantidades a favor de la parte actora, que se calcularán desde el requerimiento fehaciente y por escrito realizado a la parte demandada por la parte demandante en fecha 26 de diciembre de 2013 hasta que el pago de dichas cantidades.

Se condena a Banco Popular Español S.A. al pago de las costas de este proceso.'

SEGUNDO .- Contra la citada resolución y en legal forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy y quedando los autos pendientes de resolución.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución recurrida alcanza conclusión favorable a la íntegra estimación de la demanda formulada por el Sr. Evaristo , apoyándose tal criterio en el Derecho Europeo y en su contemplación y adaptación por los Tribunales nacionales, con especial atención a la jurisprudencia al respecto creada por nuestro TS. El estudio que se explicita en su fundamentación jurídica tiene como núcleo central la observancia del tratamiento otorgado en el contrato bancario objeto de las actuaciones al denominado 'deber de información', regulado en clave de transparencia por OM de 5/5/94, determinándose allí las pautas utilizables para que el contenido económico del negocio sea asumido por el cliente con total conocimiento de su tenor y de las completas y diversas circunstancias de su normal desarrollo. La llamada cláusula suelo, en verdad siempre predeterminada por la entidad financiera, ha de ser negociada individualmente y esto ha de acreditarlo precisamente quien la aloja en sus estipulaciones. La condición de consumidor, conforme al TR de la Ley especial sobre tal colectivo, favorece la necesidad de que se exija, hay que reiterarlo, aquel control, que ha de dirigirse a las cargas tanto jurídica como económica del pacto, resultando la cláusula comentada desajustada a Derecho si no propicia que el propio consumidor la asuma como esencial en el contrato, es decir, definidora de su principal objeto. Lo plasma muy atinadamente la juez a quo cuando refiere que ha de definirse claramente la posición del cliente 'tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Seguidamente expone tal resolvente las pautas del control de la transparencia deseada, destacando las expresadas por la, paradigmática en la materia, STS de 9/5/13 y en el Auto que la aclara de 3/6/13. Ante ello, estima aquella Juez que en el supuesto analizado no supera la cláusula controvertida el exigido control de transparencia, de ahí que decrete su nulidad, apreciando que en realidad el suscribiente de la misma no tuvo noticia concreta y certera de que asumía un tipo mínimo fijo del 3,5%.



SEGUNDO.- El recurso formulado por el BPE insta la revocación de esa sentencia y la estimación total de su planteamiento tanto de la contestación a la demanda como de la propia alzada, pero incide especialmente en que aquella revocación curse en el sentido de que, declarada la nulidad, deberá proceder la reintegración de lo pagado en concepto de cláusula suelo únicamente desde la publicación de aquella importante sentencia de nuestro más alto Tribunal (de 9/5/13 ). Precisamente sobre tal cuestión versa el último tramo del primero de los fundamentos de Derecho de la resolución de Yecla, donde se tratan las consecuencias temporales de la declaración de nulidad de esa estipulación. Y muy gráficamente se expresa allí que ha de actuarse como si la misma nunca hubiera existido, inacogiendo consecuentemete la tesis sobre retroactividad mantenida por el Banco, esto es, aplicando efectos ex tunc a la cláusula conflictiva, ello conforme al genérico art. 1303 del CC . y de acuerdo con la imposibilidad de integración de la misma determinada por el TJUE en las sentencias que cita sobre abusividad contractual, todo derivado del tenor del art. 7 de la muy conocida Directiva Comunitaria 93/13 . Se destaca finalmente la primacía del Derecho extranacional sobre nuestro Ordenamiento Jurídico.

Es de observar que la sentencia ahora revisada es de fecha 1/9/16 , pero es que la misma se adelanta en lo referente a la retroactividad analizada a cuanto después han determinado los Tribunales, de lo que se ha hecho eco ya esta misma Sección Primera de la AP de Murcia en sentencias, entre muchas otras, de 20/2/17, la nº 92/17 precisamente resolutoria de un supuesto fallado por el mismo Juzgado nº 1 de Yecla y en el que era parte demandada igualmente el BPE. Las alegaciones del recurso nº 8/17 eran idénticas a las aquí planteadas y la Sala estima aplicable en la totalidad de sus consecuencias, como allí, el ya referido art.

1303 CC , expresando literalmente 'la obligación de restituirse recíprocamente las partes las cosas objeto del contrato una vez declarada nula una obligación'. Se apoya tal decisión, como lo hace la presente, en lo fallado por el TJUE en 21/12/16 acerca de la oportuna aplicación del art. 6.1 de la mencionada Directiva 93/13 del Consejo sobre los consumidores, que altera el régimen de efectos restitutorios mantenido por la mayoría de los Tribunales españoles respecto de la atención sobre tal retroactividad a la fecha de la ya muy mencionada sentencia de mayo de 2013.

Por su lado, la otra sentencia, de la misma fecha, sobre la misma cuestión y procedente también de Yecla analiza otro procedimiento frente a BPE y es comprensiva, como también la allí citada de 23/1/17, de los mismos razonamientos que la ya explicitada, incidiendo, pues, en la eliminación actual del límite temporal de los efectos de la nulidad hasta hace poco sostenida por los Tribunales nacionales.



TERCERO.- La declaración en costas de la sentencia revisada sí ha de alterarse, como lo hacen las otras resoluciones de esta Sección Primera, pues los recientísimos cambios en la jurisprudencia obligatoriamente atendible sin duda han sembrado un ámbito de dudas jurídicas que debe ser alojado en la posibilidad de obviar pronunciamiento especial sobre tales gastos procesales que enuncia el art. 394 de la LEC , de manera que no se realiza declaración impositiva ni sobre las de la instancia ni sobre las de esta alzada, respecto de la que es igualmente de observar el art. 398 de la propia Ley rituaria .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando únicamente respecto de la impetración sobre costas, el recurso de apelación promovido por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Haya, en nombre y representación de Banco Popular Español, frente a la sentencia de fecha 1/9/16, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla en el procedimiento ordinario tramitado con el nº 413/15, del que dimana el rollo nº 979/16, revocamos parcialmente dicha resolución, sin definitiva imposición de las costas de ambas instancias a parte alguna y con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de aquella sentencia.

Así por éste, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.